Реферат: Пробелы в праве и способы их устранения - текст реферата. Скачать бесплатно.
Банк рефератов, курсовых и дипломных работ. Много и бесплатно. # | Правила оформления работ | Добавить в избранное
 
 
   
Меню Меню Меню Меню Меню
   
Napishem.com Napishem.com Napishem.com

Реферат

Пробелы в праве и способы их устранения

Банк рефератов / Законодательство и право

Рубрики  Рубрики реферат банка

закрыть
Категория: Реферат
Язык реферата: Русский
Дата добавления:   
 
Скачать
Архив Zip, 40 kb, скачать бесплатно
Обойти Антиплагиат
Повысьте уникальность файла до 80-100% здесь.
Промокод referatbank - cкидка 20%!
Заказать
Узнать стоимость написания уникального реферата

Узнайте стоимость написания уникальной работы

23 Министерство эк ономического развития и торговли РФ Московский госуда рственный университет коммерции Южно-Сахалинский институт (филиал ) Курсовая работа по дисциплине “Теория Государства и право” на тему : “ Пробелы в праве и способы их устранения” Работа выполнена : Студенткой 1 курса , гр . 1.211 Факультета : “Коммерции и права”, Спец : “Юриспруденция” (уск . под ), Иванковой Натальей Юрьевной. Руководитель : Белиба Анна Дмитриевна. Г . Южно-Сахалинск 2001-2002 гг. План : 1. Введение…………………… ………………………………………… .3 2. Понятие и виды пробелов в праве……………………………… ..5 2.1 Пр ирода пробелов в праве……………………………………… ..5 2.2 Полное отсутствие необходимых нормативных актов……..… ..8 2.3 Пробел , как неполнота действующего нормативного акт а…… .10 3. Способы устр анения пробелов… ………………………………… .12 3.1 Аналогии закона и права..………………… …………………… .14 3.2 Обычаи делово го оборота……………………………………… ..17 4. Механизмы ус транения пробелов в праве с точки зрения зарубежной литературы…………………………….…….……… ..19 4.1 Процедуры доклад а………………………………………… ..…… 20 4.2 Обязательство судей постановлять самим……… ……………… 22 5. Заключение……………… ………………………………………… ...23 6. Приложение……………… ………………………………………… ..26 7. Библиографически й список…………….………………………… .29 8. Список испол ьзованной литературы………………………….… .30 1.Введение . В современной России в услови ях трансформации политической и экономической жизни страны появление новых институтов хо зяйствования и новых типов общественных отнош ений , не охваченных правовым регулированием , н еизбежно . Мы живем в ситуации , когда законодатели , правотворческие органы не успевают за быстро меняющимися реалиями бытия , что чрезвычайно затрудняет работоспособное функцион ирование предприятий . Предметом данной курсовой работы в большей мере выступают пробелы гражданского , хозяйс т венного права , вместе с тем , основное внимание я постараю сь уделить вопросам теории государства и права. Различным категориям российских граждан р егулярно приходится сталкиваться с нетипичными и крайне спорными , ситуациями . Запутанность и неопределенность, иными словами пробелы права нашей страны , на мой взгляд , одна из существенных проблем периода реформирован ия . Их наличие (пробелов ) способствует возникно вению не только мошенничества , но и целена правленным экономическим преступлениям . По моему мнению , м еханизмы восполн ения пробелов в Российской Федерации должны разрабатываться юридической наукой в первую очередь потому , что законодательная власть не в состоянии в один миг решить ог ромный возрастающий спектр пробелов российского законодательства . Единств е нным механ измом устранения пробелов , помимо законотворческо й деятельности , в российской практике выступа ют Постановления Конституционного и Высшего А рбитражного Суда России . О правильности данно го суждения свидетельствует многократный рост исследований , п о священных нетипичным , спорным ситуациям в праве , т.е . пробелам в праве , механизмам их толкования и приме нения аналогии. В данной курсовой работе , мною предпр инята попытка , дать характеристику понятию и видам пробелов в праве . Раскрыть их п рироду , способы устранения данных пробелов , осветить с точки зрения зарубежной лите ратуры механизмы устранения в праве . 2. Понятие и виды пробелов в праве. Обилие и разнообразие жизненных ситуаций , фактических обстоятельств не всегда бывает полностью урегулирован о юридическ ими нормами . Природа пробелов в праве зак лючается , в первую очередь , скорее в обшир ности и разнородности общественных отношений . 2.1. Природа пробелов в праве. Наиболее нагл ядно вопрос о пробелах в праве встает при проведении кодификаций , к огда выявл яются неохваченные нормами права области жизн едеятельности . Выявление пробелов в праве не только дополняет и исправляет неточности и недостатки законодательства , но и одновре менно с их выявлением , позволяет глубже п онять все стадии правопримени т ельного процесса . Устранение пробелов в праве , на мой взгляд , ближе к практической деятельн ости , так как выявление пробелов требует с толкновения правых норм и общественных отноше ний . Но , при любых обстоятельствах , практически е рекомендации требуют сколько- нибудь раз витой методологической базы. Понятие пробела в советской юр идической литературе практически не исследовалос ь . Но практика и жизнь , в ситуации поя вления новых институтов , наиболее ярко демонс трируют несовершенство и пробельность права , и вызываю т необходимость и потребность в поисках методов и способов разрешения спорных вопросов как в судебных случаях , так и просто в жизненной практике . Так , появление совершенно обновленного типа прав оотношений повлекло за собой соответствующее появление норм м атериального и проц ессуального права , допускавших применение аналоги и , как механизма разрешения и устранения п робелов . На первом этапе развития советской юр испруденции главенствующую роль несли формулиров ки права , как таковые исключавшие саму по себе пост ановку вопроса о пробелах . Критика действующего законодательства в период 30-50-х годов не только не поощрялась , а наоборот , наказывалась . Хотя , в зарубежных источниках , этот вопрос освещался практически постоянно . В тот момент западная юридичес кая наук а предоставила ряд крупных работ , посвященных проблеме пробелов в пр аве , из которых можно почерпнуть технический инструментарий и накопленную ими сумму з наний о приемах и средствах исследования пробелов . Вопрос о пробелах в праве в юриди ческой науке возник ает преимущественно в связи с применением и толкованием правов ых норм , а также при решении общеметодолог ических задач правотворческого и правоприменител ьного процесса . Право по содержанию есть совокупность конкретно определенных правил повед ения людей. 1 1 С.С . Алексеев . “Государ ство и право” , Москва , 1993 г . Понимание понятия пробел в законе или праве достаточно сложное . Смешен ие фактических общественных отношений с право отношениями и , особенно , их включение в по нятие права , затрудняет уяснение вопроса о пробелах . Определяя право через нормы или совок упность норм , необходимо обращать внимание на применение права в общественных отношениях . Юридической наукой дано определение понятия пробела в праве - это отсутствие конкретного нормативно го предписания в отношении фактических обстоятельств , находящихся в сфере правового регулирования , отсутствие нормы права для уре гулирования какого-либо вида общественных отношен ий . Существуют действительные и мн имые пробелы в праве. Действительный пробел - отсутствие н ормы права , регулирующей конкретное общественное отношение , в том случае , когда такое отнош ение входит в сферу правового регулирования . Его следует отличать от мнимого или кажущегося пробела . Действительный пробел в п раве может возникнуть с начала правово г о регулирования или вследствие р азвития новых отношений , которые не могли быть предусмотрены законодателем . Пробелы в п раве объективно возможны , а в некоторых сл учаях просто неизбежны. Вместе с тем , действует правило , что если существует пробел , то нельзя на этом основании отказать в официальной пр авовой оценке поведении лиц , оказавшихся в ситуации , которая находится в сфере правово го регулирования. Мнимым является пр обел , когда определенный вопрос не регулирует ся правом , хотя , по мнению того или ино го лиц а , группы лиц , должны быть ур егулированы нормами права. Мнимые (кажущиеся ) пробелы вытекают из представлений , когда полагают , что общ ественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой , хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы , котор ое правом регулируется (любовь , дружба и т.п .). Обычно , такие представления характерны для людей несведущих в праве. В юридическо й литературе различаются первон ачальная и посл едующая пробельнос ть в праве. 1 1. Лазарев А.Е . “Пробелы в прав е” , М . 1974 г . с .43-46. Первая обуславливается тем , что законодат ель не смог охватить формулировками нормативн ого акта всех жизненных ситуаций , требующих правового регулирования , а вторая вызывается появлением новых общественных отношений , которы е не могли быть предусмо трены законод ателем. 2 2 Логинов А . Л . “Нетипичные ситуации в правоприменительном процессе и их разр ешение” , М . 1994, автореферат на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Таким образом , пробел в праве – н есовершенство права , отсутствие реа льного содержания , которое должно являться необходимым его компонентом . Некоторые видят в праве и намеренные пробелы , что значит - законодат ель сознательно оставил вопрос , находящийся в поле его зрения , открытым с целью пре доставить его решение течению вр е мени или отдавал его на усмотрение практи ки . Необходима теоретическая разработка оснований оставления законодателем тех или иных во просов без внимания . Пробелы в праве – это своего род а дефекты и волеизъявление законодателя , когд а не осознаются объекта ми право регул ирования институты , подлежащие закреплению в праве . Пробелы – это дефекты системы права , когда отсутствуют отдельные нормы , а воз можно и целые их совокупности. 2.2. Полное отсутствие необходимых нормативных актов. Говорить о полном отсутст вии необходимых правовых актов можно , когда нормодатель не урегулировал обособле нную совокупность общественных отношений , требующих закрепления п равом , и поэтому отсутствуют конкретные нормы права . Если на регулирование каких-либо о б стоятельств государственная воля проявлена, то можно говор ить о пробелах в праве как о полном отсутствии нормативных актов. 1 1 .“Теория государ ства и права” , под редакцией Спиридонова Л.И ., М ,1998 г. Пробел от личается от ошибки , когда данные фактические отношения урегулированы , но в силу изменившихся условий времени , в силу новых потребностей и интересов правовое регулировани е оказывается неправильным . Пробел в праве есть всегда молчание права. 2 2 Журнал “Правоведение” № 4, 1997 г ., статья “Пробел ы в прав е” автор Я.М.Магазинер Правовые последствия не нас тупают в случаях квалифицированного молчания . Если законодатель не проявил положительной в оли на их регулирование , это вовсе не означает , что он проявил отрицательную волю. Основными критериями установл ения пр обелов выступают : 1. Потребность пр авового регулирования. 2. Не должны противоречить требованиям действующего законодательс тва и нормам права. 3. Научная и правовая политика законодателя в качестве кри терия установления пробела. 4. Воля государс тва на создание соответствующих норм. О полном отсутствии норм как о пробеле в праве можно судить и на основе анализа дей ствующих норм , если рассматривать их в сис теме . Допустим , право регулировало некоторую о бласть общественных отношений , состоящую из О = а +б +в . При этом право должно состоять из П =А +Б +В. 1 1 Теория государства и права . /Под редакцией Н.И.Матузова и А.В.Малько Москва , 1997 г. В ходе общественного развития появилось область жизнедеятельности : О =а +б +в +г , где – а,б,в,г - части которые взаимосвя заны , взаимопроникают и взаимообусловлены друг другом . В данном случае недостаток в праве элемента Г очевиден . Рассматривая п раво как систему , проникнутую единством и взаимообусловленностью в своих частях , мы дол жны признать дефектность системы , если по к а ким-либо причинам отсутствует звено , обеспечивающее наряду с другими функциональ ную связь общественных отношений и права . Достижение конечных целей права затруднен но и эффективность действующих норм снижается , когда полностью отсутствует необходимый нор ма тивный акт , в данном случае налицо пробел в праве. 2.3. Пробел , как неполнота действующего нормативного акта. Социальная ценность права выражается , прежде всего , в таких его объективных свойствах как норматив ность и формальная определенность , поэтому , ес ли законодатель проявил волю на урегу лирование определенного типа общественных отноше ний , но имеются в наличии не все необх одимые нормы , ощущается неполнота издаваемых нормативных актов . О воле законодателя может свидетельствовать и сам факт издания нор ма т ивного акта . Если выраженное на мерение законодателя не во всем получило формальную определенность , то в таком случае можно говорить о неполноте акта . Говоря о пробеле в праве как о неполноте действующих актов , (речь идет о дефектах в оформлении государств ом сво ей воли , о неполном ее выражении посредст вом юридических норм ), нельзя констатировать н еполноту закона , если понимать ее как несо ответствие содержания , логического смысла и б уквального смысла , выраженного в его текстуал ьной форме , устраняемого пут е м тол кования . Никакие приемы толкования не способн ы устранить действующие устаревшие законы , то лкование которых лишь подчинено цели уяснения воли законодателя , заключенной в нормах п рава . С помощью различных приемов толкования уясняется воля законодателя, а с помощью расширительного или ограничительного толкования буквальный смысл норм приводится в соответствии с действующим законодательством. Пробелом в праве будет такая неполнот а законодательства , когда содержание норм пра ва не дает основания для разреше ния определенного случая , когда ни буквальным т екстом , ни его смыслом этот случай не охватывается . Только абсолютно не ясные и взаимоисключающие нормы могут свидетельствовать о пробеле. Установление пробела преследует продолжение целей толковани я на новой ступени детализации . При установлении неполноты актов необходимо определя ть , входят ли фактические обстоятельства в сферу правового воздействия . Именно это и характеризует творческий характер правоприменит ельной деятельности . 3. Способы у странения проб елов. Проблема уст ранения пробелов по-разному решается в разных отраслях права . Проблема пробелов в праве связана с определением пределов правового воздействия на общественные отношения , с по нятием правотворчества , применения и толкования права. При устра нении пробелов , необходимо руководствоваться следующими понятиями и опред еленной процедуре. Любой пробел – отсутствие или неполнота нормы в содержании действующей системы права . Следует доказать , что имеющееся содержание не охватыв ает собой тех общественны х отношений , которые призвана регулировать данная система. Для установления пробела недостаточно обн аружить отсутствие или неполноту норм . Следуе т доказать необходимость их существования в действующей системе права. Необходимо установить , что факты , призва нные быть урегулированными , находятся в сфере правового воздействия. Под правовым воздействием понимается , в широком смысле , все формы влияния государства на поведение и деятельность людей , в узком смысле , правовое воздействие – влияние на общественн ые о тношения через нормы права. 1 1 “Теория государства и права” ,/ под редакцией Спиридонова Л.И ., М ,1998 г. И в том , и другом случае используются с редства правового характера : основанные на но рмах права , будь-то индивидуальные правоприменител ьные акты , акт ы реализации правоспособнос ти . Сфера нормативного правового воздействия по своему содержанию – это круг обществе нных отношений , событий , фактов и обстоятельст в , нуждающихся в правовом опосредовании . Грани цы правового регулирования и рамки действующи х норм а тивных актов перекрещиваются , но не совпадают . Всегда имеется часть общественных отношений , жизненных ситуаций и обстоятельств , которые находятся в сфере пр авового регулирования , не регламентированы правом. Таким образом , в определенный промежуток времени отдельные факты и отношения остаются не охваченными действующим правом , а другие утрач ивают свое юридическое значение , хотя продолж ают оставаться закрепленными в формально не отмененных актах . В это время реально возникает объективная потребность в правов ом регулировании . Она распространяется на данные фактические отношения , которые входят в предмет правового регулирования , и охв атываются его пределами . Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения , регулирование которых объективно во з можно , экономически и политически необход имо . В каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактам или неприме нение норм , фактически утративших силу , должно быть конкретно и четко определено законо дательством . В интересах з аконности требу ется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права . Например , в уголовном праве - ес ли в законе не оговорены признаки преступ ления , никто не вправе возбуждать дело , та к как в действиях лиц отсутствуют призна ки состава преступления , предусмотренного конкретной нормой уголовного закона . Главным путем устранения пробелов являетс я правотворчество . Для временного устранения пробела предусмотрено два способа : аналогия закона - решени е конкретного дела на основе п равовой нормы , которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений , близких по своему значению и характеру ; аналогия права - решение конкретного дела исходя из принцип ов права в целом , отрасли или института данной отрасли права . Пробелы в п ра ве могут восполняться путем аналогии лишь в том случае , если это прямо разрешено законом . Применение аналогии недопустимо в уголовном и административном праве. 3.1. Аналогии закона и права. В российском законодательстве аналогия закона упоминается все го лишь в трех кодифицированных юридических актах , причем весьма расплывчато . В ст . 6 ГК РФ записано , что в сл учаях , когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст . 2 Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и от сутствует применимый к ним обычай делов ого оборота , к таким отношениям , если это не противоречит их существу , применяется гражданское законодательство , регулирующее сходные отношения (аналогия закона ). 1 Граж данский кодекс Российской Федерации (ч .1,ч .2) (с изменени ями от 20 февраля , 12 ав густа 1996 г ., 24 октября 1997 г .) Статья 6. Применение гражданского законодательства по аналогии 1. В слу чаях , когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст . 2 наст оящего Кодекса отношения прямо не урегул ированы законодательством или сог лашение м сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота , к таким отношениям , если это не противоречит их существу , применяется гражданское закон одательство , регулирующее сходные отношения (а налогия закона ). 2. При невозможности использо вания аналогии закона права и обяз анности сторон определяются исходя из об щих начал и смысла гражданского законода тельства (аналогия права ) и требований до бросовестности , разумности и справедливости. Так , Панов В.С . разделяет ан алогии по отраслям права . Так , например , в уголовном праве аналогия полностью за прещена , тогда как в гражданском праве он а разрешена . Общее признание запрета аналогии закона в уголовном праве как раз и доказывает концептуальную природу применения п о аналогии . Советское уголовное пра в о долгое время придерживалась иных по зиций . “Ни один , хотя бы и самый совер шенный , кодекс не может , само собой разуме ется , перечислить всех деяний , которые так или иначе , в ту или иную эпоху могут оказаться социально-опасными . Основным критерием для опре д еления опасности того или иного явления является правосознание г осподствующего класса…”. 1 1 Энциклопедия государств а и права /Под ред . П . Стучки . Т .1,М , 1925 г.стб .113 Это обстоятельство в первую очередь существует потому , что пр и применении норм уголовн ого права по следствия для личности гораздо существеннее , чем в гражданском праве , и в целях без опасности личности , обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено . Вместе с т ем , следует отметить , что и в уголовном праве исключить вероятность воз н ик новения пробелов практически не возможно . Юридической наукой установлено , что пробелы свойственны н е только материальному , но и процессуальному праву . Практика применения гражданско-процессуаль ного и уголовно-процессуального законодательства свидетельст вует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробело в . Так , например , если действия суда не предусмотрены законом , то нельзя говорить об их незаконности . Закрепление аналогии непосредственно в нормативном ак те свидетельствует од новременно о пр изнании законодателем возможности возникновения пробелов . В этом случае , для преодоления п робела используется два приема : аналогия закона и аналогия права. Аналогия закона - это применение к данному отношению , правовой нормы , которая регул ирует похожие , однотипные отношения . Аналогия права - применяется тогда , когда невозможно использование аналогии закона , и о значает применение к данному случаю общих принципов права и принципов отрасли права , к которой относится этот случай. Применение п ра ва по аналогии не ликвидирует пробе л , он только преодолевается в конкретном с лучае . Пробел в праве может заполнить и ликвидировать только законодательный орган. Так , ..."в д оказательстве по аналогии основанием умозаключен ия служит сходство в некоторых сво йст вах между двумя отдельными предметами или классами предметов : из этого сходства заклю чают , что эти предметы похожи друг на друга и еще в каком-либо свойстве или свойствах , которые , как известно , принадлежат о дному из них , но неизвестно , принадлежат л и д ругому ... "Две вещи сходны в нескольких свойствах , следовательно , и в дан ном свойстве " - таково доказательство по аналог ии ..." 1 1 Минто В ., Дедуктивная и индуктивная логика . Екатеринбург , 1997, с . 360 В ряде о бластей правового регулирования применение ана логии полностью исключено . Так , аналогия закона и права не применяется при прив лечении к уголовной , административной , дисциплинар ной и имущественной ответственности , что служ ит гарантией неприкосновенности личности , обеспеч ивает стабильность правового рег у лиро вания , служит пресечению произвола и субъекти визма. Следует отметить , что в некоторых прав овых системах понятие пробельности права отсу тствует . В частности , в англосаксонской . Здесь судья ликвидирует пробел в праве в п роцессе решения конкретного дела путем создания судебного прецедента. 3.2 Обычаи дел ового оборота. Еще одним способом устран ения пробелов в праве являются обычаи дел ового оборота . Гражданские отношения , кроме за конов , указов Президента РФ , постановлений пра вительства , актов Министерств , договоров , рег улируются обычаями делового оборота (т.е . обычн о предъявляемыми требованиями ), которые рассчитан ы исключительно на предпринимательские отношения 1 1 Гражданский кодекс РФ,ч .1, ст .5 . В Гражданском кодексе под обычаями де лового оборота по нимается сложившееся и широко применяемые в предпринимательской дея тельности правила поведения , не предусмотренные законодательством , и неважно , зафиксировано оно в каком-либо документе или нет . Обычай - это дополнительный источни к права , что вытекает и з ст . 5 ГК . Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и , следовате льно , приравниваться к обычаю не должны . В опрос о применении и содержании таких тре бований должен решаться судом с учетом ши рокого круга факторов , в том числе х о зяйственных возможностей должника и кредитора . На основе обычно предъявляемых требований могут складывать ся обычаи , однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и получить свое подтверждение в наличии приз наков обычая , названных в ст . 5 ГК . Для определе ния обычая делового оборота необходимо наличи е названных в Гражданском кодексе ч .1 ст . 5 признаков : а ) сложившегося , т.е . устойчивого и д остаточно определенного в своем содержании ; б ) широко применяемого ; в ) не предусмотренного законодательством правила поведения ; г ) в какой-либо области предпринимательств а ; Названные признаки , могут вызывать при разрешении практических вопросов неяснос ти , которые в случае спора должны разрешат ься судом . Понятие области предпринимательства след ует толковать расширительно : это мо жет быть и отрасль экономики , и отдельная ее подотрасль ; не исключены и межотраслев ые обычаи делового оборота ; возможны так н азываемые локальные обычаи делового оборота , действующие в крупных территориальных регионах , дл я которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной , угледобывающей и т.д .). Обычай делового оборота н е обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе , хотя нередко они имеютс я и явл яются желательными , ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров . В ряде статей ГК имеются п рямые отсылки к обычаям делового оборота , если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиям и связывающег о стороны обязательства . Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл . 22 "Исполнение обя зательств " (ст . 309, 311, 314, 315, 316), гл . 30 "Купля - продажа " (ст . 474, 478, 508, 510, 513), гл . 45 "Банковский счет " (ст . 848, 863, 867, 874), гл. 51 "Комиссия " (ст . 992, 998). Применение обычаев предусматривается отдельн ыми нормами и других действующих в Россий ской Федерации актов , в частности ст . 134, 135 КТ М , и может вытекать из положений заключенн ых Российской Федерацией международных договоров. Суд или другой правоприме нительный орган обязан , обнаружив в нормативн ом (правовом ) акте пробел , который не воспо лняется договором , применить обычаи делового оборота . Они используются не только в каче стве источника права (правила поведения ), но и как обс тоятельство , которое должно учитываться при толковании права . При этом обычай делового оборота , воспроизведенный в договоре , приобретает правовую силу условий договора и занимает место договора. 4. Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения зар убежной литературы. Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения правоприменительной практики можно условно разделить на две большие группы . Во-первых , это передача спорных , неоднознач ных и отсутствующих ситуаций на откуп суд ей и судов , которые м огут как руко водствоваться определенными методологическими инстит утами , так и решать все , исходя из пред ельно общих принципов построения правовой сис темы страны . Во-вторых , возможно создание центрального суверена , органа власти , который будет в к раткий ср ок , знакомиться с неохваченными правом вопросами и давать свое решение , непреложно верное и истинное в последней инстанции . Рассмотрим оба способа , смешивая при этом понятия молчания закона и его неясности , в виду их крайней схожести. 4.1. Процедуры докла да. 1 1 И.Б.Новицкий “Римское право”,М 1997 г В течение своей долгой эволюции римское право создал о для толкования законов очень различающиеся институциональные механизмы . Среди них можно выделить процедуры доклада . Можно процитиров ать “Институции Юстиниан а” . Последние , как это известно , предполагали намеренное устран ение всех неточностей и споров в природе права . Предполагая выделить случаи , когда у судей возникали трудности употребления тек стов , которые им казались двусмысленными , им предписывалось ходат а йствовать императ ору , “которому принадлежит исключительное право издавать и толковать законы”. Во Франции абсолютные мон архи , озабоченные тем , чтобы помешать и не дать возможности судьям изменить общий с мысл своих постановлений их толкованием , пред оставлял и возможность и обязывали суды и трибуналы обращаться к ним с этим типом доклада . Силясь уменьшить роль Парламента , им п редписывалось также регистрировать свои Постанов ления и толковать их централизованным путем . “Гражданское постановление о реформировани и юридической системы” , например , гласит , что если в ходе судебного процесса , воз никли какие-либо сомнения и проблемы по вы полнению эдиктов , его Величество предписывает судам свободное толкование , но также им н еобходимо проинформировать об этих случаях и о своей позиции по толкованию сложных случаев Центральный аппарат власти . Впоследствии тенденция кодификации усилилась , роль судьи в механическом применении закона ограничивалась . Так , предписывалось судьям не решать им самим их сомнения , если смы сл закон а , им не кажется абсолют но точным , а обращаться к центральному апп арату судопроизводства с вопросами и докладны ми записками . Примерно в тоже время появляют ся процедуры применения право по аналогии . То есть судьям предписывается обращаться с о своими сомнени ями не к Суверенному владетелю власти , а к “Руке и помощи закона” . В данном случае говорится о явно различных процедурах обращения . После появления в IVIII веке доктрины о ра зделении властей , необходимость разделения законо дательной и исполнительной власт и была обоснована Монтескье . Что же по отношению к ликвидации пробелов в праве в данной доктрине нас занимает ? Естественно , доктрина разделения властей неисправимо ведет к у меньшению роли судей . Так , под влиянием да нной концепции была проявлена склонность к разработке и изданию абсолютно точн ых текстов законов , оставляющих мало свободы судьям , и отдающих приоритетное право уст ранения пробелов законодателю , даже мелком не соответствии правовых норм каждому конкретному случаю . Так , судьям было запрещено самим толковать право в случае неясност и и пробельности закона , но им предписывал ось обращаться к Законодательному корпусу во всех случаях , которые они сочтут необходи мым , заново переписать закон . Однако , такая формулировка скорее уполномочивала , чем обязыва ла с удей обращаться к законодательн ой власти , для того , чтобы получить точную и право облеченную формулировку закона . З атем , была введена новая процедура , если с удебный процесс дважды не приводил к одно значному решению , судам последней инстанции п редписывалос ь обращаться к законодателю с просьбой дать уточнения . Если процедура общего обращения вскоре исчезла , специальная , в случае конфликта судебных решений , про существовала намного дольше . 4.2.Обязате льство судей постановлять самим. 1 1 И.Б.Новицкий “Римское пра во”,М 1997 г В противопол ожность описанным ранее двум путям , существуе т другая возможность – облечения судей в ластью постановлять самим в случае молчания или неясности закона и , тем самым , реш ать самим сложности , связанные с конкретным случаем . Присутст вие в правовой системе положения , которая обязывает судей проявлять инициативу в устранении пробелов в праве , и дающие им компетенцию на это , оказы вает глубокое влияние на всю систему прав а в целом . Такое положение дел имеет ц елью придать правовой системе, частью ко торой оно является , законченный характер и непротиворечивый характер . Похожая норма права кладет в основу системы постулат , который соотносится с двумя следующими характеристик ами : принцип разумности и непротиворечивости , а также ситуационности. В таком сл учае , если законодатель не соблаговолил устра нять неточности , двусмысленности текстуального со держания нормы , судья имеет право решать с ам устранения пробелы путем толкования . А , в случае , если законодатель упустил определен ную жизненную ситуаци ю из сферы правового регулирования , то судья обязан сам , исходя из общей политики законодательства , решить сам . Такая правовая система является законченной , если не в данный момент , то после вмешательства судьи и столкновения с общественными отношениями , н е попавшими в серу правового регулирования. Среди норм , которые предо ставляют судье право решать самому , можно выделить ограничивающие эту его возможность и устанавливающие правила для данных исключите льных случаев , но каждая правовая система по-разному опр еделят эти методологические нормы. 5.Заключение. В данной курсовой работе я постаралась разобраться с категорией пробелов в праве , возможными путями восполнения пр обелов , доказать жизненность темы работы и привести несколько примеров недостатков права и з моей практики , вынесенных в пр иложение . И в заключение приведу ряд проблем богатой зарубежной теории устранения пробелов , замешанных на использовании формальной логи ки : 1. Воззвание к основополагающей парадигме и основным принципам права с точки зрения его логическо й структуре скорее соответствует метафизической системе . В то время , как высокоразвитые нормативные системы достаточно редко сформулир ованы абсолютно четко , эта процедура абсолютн о не ясна , глубоко спорна , и влечет за собой сложности обеспеч е ния юрид ической безопасности личности . А в том , чт о касается юридической и правой системы с траны в целом , этот метод автоматически вы зывает масштабное расширение нормативной базы . 2. Методологическая норма , которая обязы вает судью принимать решение , кото рое принял бы законодатель , исходя из понятий добрые нравы , обычай , деловой оборот и т.д ., также достаточно широко определяет возможно сти судьи , и , тем самым , имеет ряд проб лем в своем существовании . По этому принци пу построено , например , Швейцарские зако н одательство . 3. Использование метода схожести (аналогии ) или от обратного носит более точный характер . Однако , и э ти способы устранения пробелов страдают от неточности норм права . Так , в том , что касается аналогии , это заключается , прежде в сего , в том , ч то при принятии решен ия скорее выводы делаются обратные : под то , что хотят получить в качестве решения , ищут схожие нормы в законодательстве . А решение - от обратного , содержит трудности , ч то принимающий решение склонен пренебрегать о тношениями между гип о тезой и санк цией нормы. Но это , все их “западн ые” изыски , очень далекие от тяжелых отече ственных будней . Российских законодателей , на мой взгляд , ожидает как всегда свой особый путь устранения недостатков в праве , прот иворечивости правовых норм , их взаимои скл ючаемость , ликвидация нежизненных устаревших норм . На мой взгляд , в нашей росс ийской практике возможны следующие способы ра зрешения проблемных ситуаций , с точки зрения правоприменительных органов , в гражданском п раве. 1. Соотношение п робелов в праве с необходимостью прогре ссивного экономического развития и реформировани я хозяйственных отношений страны. 2. Соотношение с общими принципами построения правовой систем ы России , конституционными нормами. 3. Соотношение п робелов в праве с нормами общественно й морали , понятиями добрых нравов , добросовест ности , разумности , справедливости. 4. Принятие к сведению обычаев делового оборота и арбитр ажной практики. 6. Приложение. Закон Российской Федерации "О несостоятельности и банкротстве предприятий " был пр инят Верховным Советом Российской Федерации и введен в действие с 1 марта 1993 года. Остановимся на существующих недостатках э того закона. 1 1 Закон Р Ф "О несостоятельности и банкротстве предприятий " от 1 марта 1993 года Во-первых , ро ссийский закон предост авил возможность пр именения "прокредиторской " и "продолжниковской“ сис темы и этим ограничился , не утруждая себя детальным регулированием механизма их реализ ации . В частности , порядок рассмотрения дела по заявлению должника ничем не отличается от порядка р а ссмотрения такого же дела по заявлению кредитора , впрочем , так же , как и все процедуры банкротства , применяемые к должнику . 2 2 Закон Р Ф "О несостоятельности и банкротстве предприятий " от 1 марта 1993 г ода ,13,с 81 Во-вторых , само понятие и признаки бан кро тства , которыми оперировал прежний зак он , не отвечают современным представлениям об имущественном обороте и требованиям , предъяв ляемым к его участникам . Как известно , сог ласно указанному закону , под несостоятельностью (банкротством ) понималась неспособнос т ь должника удовлетворить требования кредитора по оплате товаров (работ , услуг ), включая не способность обеспечить обязательные платежи в бюджет и внебюджетные фонды , в связи с превышением обязательств должника над его имуществом или в связи с неудовлетвори т ельной структурой баланса должника . 3 3 Закон Р Ф "О несостоятельности и банкротстве предприятий " от 1 марта 1993 года , с 1 В-третьих , представляется принципиальн о неправильным абсолютно одина ковый , одномерный подход ко всем категориям должников при приме нении к ним про цедур банкротства , как это имело место в ранее действовавшем законодательстве . Закон не делал никаких различий между юридическим лицом и индивидуальным предпринимателем ; меж ду крупным (зачастую градообразующим ) предприятием и посреднической организацией , не обладавшей собственным имуществом ; торговым предп риятием и крестьянским (фермерским ) хозяйством ; промышленным предприятием и кредитной организа цией . Одинаковыми были признаки банкротства т аких должников , применяемые к ним процедуры и т.п., хотя было совершенно ясно , н асколько различными будут последствия их прим енения. 1 1 Закон Российской Федерации "О несос тоятельности и банкротстве предприятий " от 1 марта 1993 года ,13, с .82 В-четвертых , при регулировании поря дка применения процедур банкр отства прежн ий закон совершенно не учитывал многообразие ситуаций , в которых могут оказаться должн ик и его кредиторы . К примеру , арбитражным судам зачастую приходилось сталкиваться со случаями , когда руководитель организации дол жника отсутствует и место е г о нахождения установить невозможно , когда должник не располагал имуществом , необходимым даже для покрытия судебных издержек и т.п . Во всех подобных случаях арбитражный суд должен был , как предписывал закон , объ явить должника банкротом , открыть конкурсное производство и для его осуществления назначить конкурсного управляющего . Естественно , н и один из кредиторов не соглашался перечи слить на депозитный счет арбитражного суда денежную сумму , необходимую для выплаты кон курсному управляющему вознаграждения (хот я бы в порядке аванса ). Решения арбитр ажного суда о банкротстве таких должников в принципе было невозможно реализовать , поэ тому суды хранили такие дела в сейфах , а должники , признанные банкротами , продолжали числиться в реестре юридических лиц . 1 1 Закон Рос сийской Федерации "О несостоят ельности и банкротстве предприятий " от 1 марта 1993 года 1993 года , 13с .82, Пробельность Закона о банкротстве 1993 года послужила причиной принятия многочисленных п одзаконных актов . Достаточно сказать , что к моменту принятия нового закона в обла сти несостоятельности (банкротства ) действовало уж е свыше 30 указов Президента Российской Федерац ии , постановлений Правительства Российской Федера ции и ведомственных нормативных актов . Библиографический список : 1. Конституция Р Ф о т 12 декабря 1993 г. 2. Закон РФ " О несостоятельности и банкротстве предприятий " от 01.03.1993 года. 3. Уголовный код екс РФ от 01 января 1997 г. 4. Гражданский к одекс РФ ч .1,1994 г . и ч .2, 1995 г. 5. С.С . Алексее в . “Государство и право” , Москва , 1993 г. 6. Логинов А . Л . “Нетипичные ситуации в правоприменительном процессе и их разрешение” , М . 1994, автореферат на соискание ученой степени кандидата юр идических наук. 7. Лазарев А.Е . “Пробелы в праве” , Москва , 1974 г . с . 43-46,с . 73. 8. И.Б.Новицкий. “Римское право” , Москва , 1997 г. 9. Теория госуда рства и права . /Под редакцией Н.И.Матузова и А.В.Малько Москва , 1997 г. 10.Теория гос ударства и права . /Под редакцией Л.И.Спиридонова , Москва , 1998 г. 11. Минто В ., “Дедуктивная и индуктивная ло гика” , Екате ринбург , 1997, с . 360 12. Журнал “Право ведение” № 4, 1997 г ., статья “Пробелы в праве” автор Я.М.Магазинер 13. Энциклопедия государства и права /Под ред . П . Стучки . Т .1,М , 1925 г . стб .113 14. Г.Лобанов . “По говорим об аналогиях” , монография , 2001 г. Список использованной литературы : 1. Закон РФ "О несостоятельности и банкротстве предприятий " от 01.03.1993 года. 2. Уголовный кодекс РФ от 01 января 1997 г. 3. Гражданский кодекс РФ ч .1,1994 г . и ч .2, 1995 г. 4. С.С . Алексеев Государство и право . Москва , 1993 г. 5. Лазарев А.Е . “Пробелы в праве” , М . 1974 г . с . 43-46,с .73. 6. Г.Лобанов . “Поговорим об аналоги ях” , монография , 2001 г. 7. Теория государства и права . /По д редакцией Н.И.Матузова и В.Малько М . 1997 г. 8. Минто В ., Дедуктивная и индуктивная логика . Екатеринбург , 1997, с . 360 9. И.Б.Новицкий . “Римское право” , М . 1997 г. 10. Теория государства и права . /Под редакцией Л.И.Спиридонова , М . 1998 г. 11. Журнал “Правоведение” № 4, 1997 г ., с татья “Пробелы в праве” Я.М.Магазинер
1Архитектура и строительство
2Астрономия, авиация, космонавтика
 
3Безопасность жизнедеятельности
4Биология
 
5Военная кафедра, гражданская оборона
 
6География, экономическая география
7Геология и геодезия
8Государственное регулирование и налоги
 
9Естествознание
 
10Журналистика
 
11Законодательство и право
12Адвокатура
13Административное право
14Арбитражное процессуальное право
15Банковское право
16Государство и право
17Гражданское право и процесс
18Жилищное право
19Законодательство зарубежных стран
20Земельное право
21Конституционное право
22Конституционное право зарубежных стран
23Международное право
24Муниципальное право
25Налоговое право
26Римское право
27Семейное право
28Таможенное право
29Трудовое право
30Уголовное право и процесс
31Финансовое право
32Хозяйственное право
33Экологическое право
34Юриспруденция
 
35Иностранные языки
36Информатика, информационные технологии
37Базы данных
38Компьютерные сети
39Программирование
40Искусство и культура
41Краеведение
42Культурология
43Музыка
44История
45Биографии
46Историческая личность
47Литература
 
48Маркетинг и реклама
49Математика
50Медицина и здоровье
51Менеджмент
52Антикризисное управление
53Делопроизводство и документооборот
54Логистика
 
55Педагогика
56Политология
57Правоохранительные органы
58Криминалистика и криминология
59Прочее
60Психология
61Юридическая психология
 
62Радиоэлектроника
63Религия
 
64Сельское хозяйство и землепользование
65Социология
66Страхование
 
67Технологии
68Материаловедение
69Машиностроение
70Металлургия
71Транспорт
72Туризм
 
73Физика
74Физкультура и спорт
75Философия
 
76Химия
 
77Экология, охрана природы
78Экономика и финансы
79Анализ хозяйственной деятельности
80Банковское дело и кредитование
81Биржевое дело
82Бухгалтерский учет и аудит
83История экономических учений
84Международные отношения
85Предпринимательство, бизнес, микроэкономика
86Финансы
87Ценные бумаги и фондовый рынок
88Экономика предприятия
89Экономико-математическое моделирование
90Экономическая теория

 Анекдоты - это почти как рефераты, только короткие и смешные Следующий
В техпаспорте на любой автомобиль Ксении Собчак ГИБДД всегда указывает мощность на одну лошадиную силу больше, чем соответствует техническая характеристика автомобиля....
Anekdot.ru

Узнайте стоимость курсовой, диплома, реферата на заказ.

Обратите внимание, реферат по праву и законодательству "Пробелы в праве и способы их устранения", также как и все другие рефераты, курсовые, дипломные и другие работы вы можете скачать бесплатно.

Смотрите также:


Банк рефератов - РефератБанк.ру
© РефератБанк, 2002 - 2017
Рейтинг@Mail.ru