Реферат: Пробелы в праве и способы их устранения - текст реферата. Скачать бесплатно.
Банк рефератов, курсовых и дипломных работ. Много и бесплатно. # | Правила оформления работ | Добавить в избранное
 
 
   
Меню Меню Меню Меню Меню
   
Napishem.com Napishem.com Napishem.com

Реферат

Пробелы в праве и способы их устранения

Банк рефератов / Законодательство и право

Рубрики  Рубрики реферат банка

закрыть
Категория: Реферат
Язык реферата: Русский
Дата добавления:   
 
Скачать
Архив Zip, 40 kb, скачать бесплатно
Заказать
Узнать стоимость написания уникального реферата

Узнайте стоимость написания уникальной работы

23 Министерство эк ономического развития и торговли РФ Московский госуда рственный университет коммерции Южно-Сахалинский институт (филиал ) Курсовая работа по дисциплине “Теория Государства и право” на тему : “ Пробелы в праве и способы их устранения” Работа выполнена : Студенткой 1 курса , гр . 1.211 Факультета : “Коммерции и права”, Спец : “Юриспруденция” (уск . под ), Иванковой Натальей Юрьевной. Руководитель : Белиба Анна Дмитриевна. Г . Южно-Сахалинск 2001-2002 гг. План : 1. Введение…………………… ………………………………………… .3 2. Понятие и виды пробелов в праве……………………………… ..5 2.1 Пр ирода пробелов в праве……………………………………… ..5 2.2 Полное отсутствие необходимых нормативных актов……..… ..8 2.3 Пробел , как неполнота действующего нормативного акт а…… .10 3. Способы устр анения пробелов… ………………………………… .12 3.1 Аналогии закона и права..………………… …………………… .14 3.2 Обычаи делово го оборота……………………………………… ..17 4. Механизмы ус транения пробелов в праве с точки зрения зарубежной литературы…………………………….…….……… ..19 4.1 Процедуры доклад а………………………………………… ..…… 20 4.2 Обязательство судей постановлять самим……… ……………… 22 5. Заключение……………… ………………………………………… ...23 6. Приложение……………… ………………………………………… ..26 7. Библиографически й список…………….………………………… .29 8. Список испол ьзованной литературы………………………….… .30 1.Введение . В современной России в услови ях трансформации политической и экономической жизни страны появление новых институтов хо зяйствования и новых типов общественных отнош ений , не охваченных правовым регулированием , н еизбежно . Мы живем в ситуации , когда законодатели , правотворческие органы не успевают за быстро меняющимися реалиями бытия , что чрезвычайно затрудняет работоспособное функцион ирование предприятий . Предметом данной курсовой работы в большей мере выступают пробелы гражданского , хозяйс т венного права , вместе с тем , основное внимание я постараю сь уделить вопросам теории государства и права. Различным категориям российских граждан р егулярно приходится сталкиваться с нетипичными и крайне спорными , ситуациями . Запутанность и неопределенность, иными словами пробелы права нашей страны , на мой взгляд , одна из существенных проблем периода реформирован ия . Их наличие (пробелов ) способствует возникно вению не только мошенничества , но и целена правленным экономическим преступлениям . По моему мнению , м еханизмы восполн ения пробелов в Российской Федерации должны разрабатываться юридической наукой в первую очередь потому , что законодательная власть не в состоянии в один миг решить ог ромный возрастающий спектр пробелов российского законодательства . Единств е нным механ измом устранения пробелов , помимо законотворческо й деятельности , в российской практике выступа ют Постановления Конституционного и Высшего А рбитражного Суда России . О правильности данно го суждения свидетельствует многократный рост исследований , п о священных нетипичным , спорным ситуациям в праве , т.е . пробелам в праве , механизмам их толкования и приме нения аналогии. В данной курсовой работе , мною предпр инята попытка , дать характеристику понятию и видам пробелов в праве . Раскрыть их п рироду , способы устранения данных пробелов , осветить с точки зрения зарубежной лите ратуры механизмы устранения в праве . 2. Понятие и виды пробелов в праве. Обилие и разнообразие жизненных ситуаций , фактических обстоятельств не всегда бывает полностью урегулирован о юридическ ими нормами . Природа пробелов в праве зак лючается , в первую очередь , скорее в обшир ности и разнородности общественных отношений . 2.1. Природа пробелов в праве. Наиболее нагл ядно вопрос о пробелах в праве встает при проведении кодификаций , к огда выявл яются неохваченные нормами права области жизн едеятельности . Выявление пробелов в праве не только дополняет и исправляет неточности и недостатки законодательства , но и одновре менно с их выявлением , позволяет глубже п онять все стадии правопримени т ельного процесса . Устранение пробелов в праве , на мой взгляд , ближе к практической деятельн ости , так как выявление пробелов требует с толкновения правых норм и общественных отноше ний . Но , при любых обстоятельствах , практически е рекомендации требуют сколько- нибудь раз витой методологической базы. Понятие пробела в советской юр идической литературе практически не исследовалос ь . Но практика и жизнь , в ситуации поя вления новых институтов , наиболее ярко демонс трируют несовершенство и пробельность права , и вызываю т необходимость и потребность в поисках методов и способов разрешения спорных вопросов как в судебных случаях , так и просто в жизненной практике . Так , появление совершенно обновленного типа прав оотношений повлекло за собой соответствующее появление норм м атериального и проц ессуального права , допускавших применение аналоги и , как механизма разрешения и устранения п робелов . На первом этапе развития советской юр испруденции главенствующую роль несли формулиров ки права , как таковые исключавшие саму по себе пост ановку вопроса о пробелах . Критика действующего законодательства в период 30-50-х годов не только не поощрялась , а наоборот , наказывалась . Хотя , в зарубежных источниках , этот вопрос освещался практически постоянно . В тот момент западная юридичес кая наук а предоставила ряд крупных работ , посвященных проблеме пробелов в пр аве , из которых можно почерпнуть технический инструментарий и накопленную ими сумму з наний о приемах и средствах исследования пробелов . Вопрос о пробелах в праве в юриди ческой науке возник ает преимущественно в связи с применением и толкованием правов ых норм , а также при решении общеметодолог ических задач правотворческого и правоприменител ьного процесса . Право по содержанию есть совокупность конкретно определенных правил повед ения людей. 1 1 С.С . Алексеев . “Государ ство и право” , Москва , 1993 г . Понимание понятия пробел в законе или праве достаточно сложное . Смешен ие фактических общественных отношений с право отношениями и , особенно , их включение в по нятие права , затрудняет уяснение вопроса о пробелах . Определяя право через нормы или совок упность норм , необходимо обращать внимание на применение права в общественных отношениях . Юридической наукой дано определение понятия пробела в праве - это отсутствие конкретного нормативно го предписания в отношении фактических обстоятельств , находящихся в сфере правового регулирования , отсутствие нормы права для уре гулирования какого-либо вида общественных отношен ий . Существуют действительные и мн имые пробелы в праве. Действительный пробел - отсутствие н ормы права , регулирующей конкретное общественное отношение , в том случае , когда такое отнош ение входит в сферу правового регулирования . Его следует отличать от мнимого или кажущегося пробела . Действительный пробел в п раве может возникнуть с начала правово г о регулирования или вследствие р азвития новых отношений , которые не могли быть предусмотрены законодателем . Пробелы в п раве объективно возможны , а в некоторых сл учаях просто неизбежны. Вместе с тем , действует правило , что если существует пробел , то нельзя на этом основании отказать в официальной пр авовой оценке поведении лиц , оказавшихся в ситуации , которая находится в сфере правово го регулирования. Мнимым является пр обел , когда определенный вопрос не регулирует ся правом , хотя , по мнению того или ино го лиц а , группы лиц , должны быть ур егулированы нормами права. Мнимые (кажущиеся ) пробелы вытекают из представлений , когда полагают , что общ ественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой , хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы , котор ое правом регулируется (любовь , дружба и т.п .). Обычно , такие представления характерны для людей несведущих в праве. В юридическо й литературе различаются первон ачальная и посл едующая пробельнос ть в праве. 1 1. Лазарев А.Е . “Пробелы в прав е” , М . 1974 г . с .43-46. Первая обуславливается тем , что законодат ель не смог охватить формулировками нормативн ого акта всех жизненных ситуаций , требующих правового регулирования , а вторая вызывается появлением новых общественных отношений , которы е не могли быть предусмо трены законод ателем. 2 2 Логинов А . Л . “Нетипичные ситуации в правоприменительном процессе и их разр ешение” , М . 1994, автореферат на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Таким образом , пробел в праве – н есовершенство права , отсутствие реа льного содержания , которое должно являться необходимым его компонентом . Некоторые видят в праве и намеренные пробелы , что значит - законодат ель сознательно оставил вопрос , находящийся в поле его зрения , открытым с целью пре доставить его решение течению вр е мени или отдавал его на усмотрение практи ки . Необходима теоретическая разработка оснований оставления законодателем тех или иных во просов без внимания . Пробелы в праве – это своего род а дефекты и волеизъявление законодателя , когд а не осознаются объекта ми право регул ирования институты , подлежащие закреплению в праве . Пробелы – это дефекты системы права , когда отсутствуют отдельные нормы , а воз можно и целые их совокупности. 2.2. Полное отсутствие необходимых нормативных актов. Говорить о полном отсутст вии необходимых правовых актов можно , когда нормодатель не урегулировал обособле нную совокупность общественных отношений , требующих закрепления п равом , и поэтому отсутствуют конкретные нормы права . Если на регулирование каких-либо о б стоятельств государственная воля проявлена, то можно говор ить о пробелах в праве как о полном отсутствии нормативных актов. 1 1 .“Теория государ ства и права” , под редакцией Спиридонова Л.И ., М ,1998 г. Пробел от личается от ошибки , когда данные фактические отношения урегулированы , но в силу изменившихся условий времени , в силу новых потребностей и интересов правовое регулировани е оказывается неправильным . Пробел в праве есть всегда молчание права. 2 2 Журнал “Правоведение” № 4, 1997 г ., статья “Пробел ы в прав е” автор Я.М.Магазинер Правовые последствия не нас тупают в случаях квалифицированного молчания . Если законодатель не проявил положительной в оли на их регулирование , это вовсе не означает , что он проявил отрицательную волю. Основными критериями установл ения пр обелов выступают : 1. Потребность пр авового регулирования. 2. Не должны противоречить требованиям действующего законодательс тва и нормам права. 3. Научная и правовая политика законодателя в качестве кри терия установления пробела. 4. Воля государс тва на создание соответствующих норм. О полном отсутствии норм как о пробеле в праве можно судить и на основе анализа дей ствующих норм , если рассматривать их в сис теме . Допустим , право регулировало некоторую о бласть общественных отношений , состоящую из О = а +б +в . При этом право должно состоять из П =А +Б +В. 1 1 Теория государства и права . /Под редакцией Н.И.Матузова и А.В.Малько Москва , 1997 г. В ходе общественного развития появилось область жизнедеятельности : О =а +б +в +г , где – а,б,в,г - части которые взаимосвя заны , взаимопроникают и взаимообусловлены друг другом . В данном случае недостаток в праве элемента Г очевиден . Рассматривая п раво как систему , проникнутую единством и взаимообусловленностью в своих частях , мы дол жны признать дефектность системы , если по к а ким-либо причинам отсутствует звено , обеспечивающее наряду с другими функциональ ную связь общественных отношений и права . Достижение конечных целей права затруднен но и эффективность действующих норм снижается , когда полностью отсутствует необходимый нор ма тивный акт , в данном случае налицо пробел в праве. 2.3. Пробел , как неполнота действующего нормативного акта. Социальная ценность права выражается , прежде всего , в таких его объективных свойствах как норматив ность и формальная определенность , поэтому , ес ли законодатель проявил волю на урегу лирование определенного типа общественных отноше ний , но имеются в наличии не все необх одимые нормы , ощущается неполнота издаваемых нормативных актов . О воле законодателя может свидетельствовать и сам факт издания нор ма т ивного акта . Если выраженное на мерение законодателя не во всем получило формальную определенность , то в таком случае можно говорить о неполноте акта . Говоря о пробеле в праве как о неполноте действующих актов , (речь идет о дефектах в оформлении государств ом сво ей воли , о неполном ее выражении посредст вом юридических норм ), нельзя констатировать н еполноту закона , если понимать ее как несо ответствие содержания , логического смысла и б уквального смысла , выраженного в его текстуал ьной форме , устраняемого пут е м тол кования . Никакие приемы толкования не способн ы устранить действующие устаревшие законы , то лкование которых лишь подчинено цели уяснения воли законодателя , заключенной в нормах п рава . С помощью различных приемов толкования уясняется воля законодателя, а с помощью расширительного или ограничительного толкования буквальный смысл норм приводится в соответствии с действующим законодательством. Пробелом в праве будет такая неполнот а законодательства , когда содержание норм пра ва не дает основания для разреше ния определенного случая , когда ни буквальным т екстом , ни его смыслом этот случай не охватывается . Только абсолютно не ясные и взаимоисключающие нормы могут свидетельствовать о пробеле. Установление пробела преследует продолжение целей толковани я на новой ступени детализации . При установлении неполноты актов необходимо определя ть , входят ли фактические обстоятельства в сферу правового воздействия . Именно это и характеризует творческий характер правоприменит ельной деятельности . 3. Способы у странения проб елов. Проблема уст ранения пробелов по-разному решается в разных отраслях права . Проблема пробелов в праве связана с определением пределов правового воздействия на общественные отношения , с по нятием правотворчества , применения и толкования права. При устра нении пробелов , необходимо руководствоваться следующими понятиями и опред еленной процедуре. Любой пробел – отсутствие или неполнота нормы в содержании действующей системы права . Следует доказать , что имеющееся содержание не охватыв ает собой тех общественны х отношений , которые призвана регулировать данная система. Для установления пробела недостаточно обн аружить отсутствие или неполноту норм . Следуе т доказать необходимость их существования в действующей системе права. Необходимо установить , что факты , призва нные быть урегулированными , находятся в сфере правового воздействия. Под правовым воздействием понимается , в широком смысле , все формы влияния государства на поведение и деятельность людей , в узком смысле , правовое воздействие – влияние на общественн ые о тношения через нормы права. 1 1 “Теория государства и права” ,/ под редакцией Спиридонова Л.И ., М ,1998 г. И в том , и другом случае используются с редства правового характера : основанные на но рмах права , будь-то индивидуальные правоприменител ьные акты , акт ы реализации правоспособнос ти . Сфера нормативного правового воздействия по своему содержанию – это круг обществе нных отношений , событий , фактов и обстоятельст в , нуждающихся в правовом опосредовании . Грани цы правового регулирования и рамки действующи х норм а тивных актов перекрещиваются , но не совпадают . Всегда имеется часть общественных отношений , жизненных ситуаций и обстоятельств , которые находятся в сфере пр авового регулирования , не регламентированы правом. Таким образом , в определенный промежуток времени отдельные факты и отношения остаются не охваченными действующим правом , а другие утрач ивают свое юридическое значение , хотя продолж ают оставаться закрепленными в формально не отмененных актах . В это время реально возникает объективная потребность в правов ом регулировании . Она распространяется на данные фактические отношения , которые входят в предмет правового регулирования , и охв атываются его пределами . Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения , регулирование которых объективно во з можно , экономически и политически необход имо . В каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактам или неприме нение норм , фактически утративших силу , должно быть конкретно и четко определено законо дательством . В интересах з аконности требу ется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права . Например , в уголовном праве - ес ли в законе не оговорены признаки преступ ления , никто не вправе возбуждать дело , та к как в действиях лиц отсутствуют призна ки состава преступления , предусмотренного конкретной нормой уголовного закона . Главным путем устранения пробелов являетс я правотворчество . Для временного устранения пробела предусмотрено два способа : аналогия закона - решени е конкретного дела на основе п равовой нормы , которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений , близких по своему значению и характеру ; аналогия права - решение конкретного дела исходя из принцип ов права в целом , отрасли или института данной отрасли права . Пробелы в п ра ве могут восполняться путем аналогии лишь в том случае , если это прямо разрешено законом . Применение аналогии недопустимо в уголовном и административном праве. 3.1. Аналогии закона и права. В российском законодательстве аналогия закона упоминается все го лишь в трех кодифицированных юридических актах , причем весьма расплывчато . В ст . 6 ГК РФ записано , что в сл учаях , когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст . 2 Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и от сутствует применимый к ним обычай делов ого оборота , к таким отношениям , если это не противоречит их существу , применяется гражданское законодательство , регулирующее сходные отношения (аналогия закона ). 1 Граж данский кодекс Российской Федерации (ч .1,ч .2) (с изменени ями от 20 февраля , 12 ав густа 1996 г ., 24 октября 1997 г .) Статья 6. Применение гражданского законодательства по аналогии 1. В слу чаях , когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст . 2 наст оящего Кодекса отношения прямо не урегул ированы законодательством или сог лашение м сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота , к таким отношениям , если это не противоречит их существу , применяется гражданское закон одательство , регулирующее сходные отношения (а налогия закона ). 2. При невозможности использо вания аналогии закона права и обяз анности сторон определяются исходя из об щих начал и смысла гражданского законода тельства (аналогия права ) и требований до бросовестности , разумности и справедливости. Так , Панов В.С . разделяет ан алогии по отраслям права . Так , например , в уголовном праве аналогия полностью за прещена , тогда как в гражданском праве он а разрешена . Общее признание запрета аналогии закона в уголовном праве как раз и доказывает концептуальную природу применения п о аналогии . Советское уголовное пра в о долгое время придерживалась иных по зиций . “Ни один , хотя бы и самый совер шенный , кодекс не может , само собой разуме ется , перечислить всех деяний , которые так или иначе , в ту или иную эпоху могут оказаться социально-опасными . Основным критерием для опре д еления опасности того или иного явления является правосознание г осподствующего класса…”. 1 1 Энциклопедия государств а и права /Под ред . П . Стучки . Т .1,М , 1925 г.стб .113 Это обстоятельство в первую очередь существует потому , что пр и применении норм уголовн ого права по следствия для личности гораздо существеннее , чем в гражданском праве , и в целях без опасности личности , обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено . Вместе с т ем , следует отметить , что и в уголовном праве исключить вероятность воз н ик новения пробелов практически не возможно . Юридической наукой установлено , что пробелы свойственны н е только материальному , но и процессуальному праву . Практика применения гражданско-процессуаль ного и уголовно-процессуального законодательства свидетельст вует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробело в . Так , например , если действия суда не предусмотрены законом , то нельзя говорить об их незаконности . Закрепление аналогии непосредственно в нормативном ак те свидетельствует од новременно о пр изнании законодателем возможности возникновения пробелов . В этом случае , для преодоления п робела используется два приема : аналогия закона и аналогия права. Аналогия закона - это применение к данному отношению , правовой нормы , которая регул ирует похожие , однотипные отношения . Аналогия права - применяется тогда , когда невозможно использование аналогии закона , и о значает применение к данному случаю общих принципов права и принципов отрасли права , к которой относится этот случай. Применение п ра ва по аналогии не ликвидирует пробе л , он только преодолевается в конкретном с лучае . Пробел в праве может заполнить и ликвидировать только законодательный орган. Так , ..."в д оказательстве по аналогии основанием умозаключен ия служит сходство в некоторых сво йст вах между двумя отдельными предметами или классами предметов : из этого сходства заклю чают , что эти предметы похожи друг на друга и еще в каком-либо свойстве или свойствах , которые , как известно , принадлежат о дному из них , но неизвестно , принадлежат л и д ругому ... "Две вещи сходны в нескольких свойствах , следовательно , и в дан ном свойстве " - таково доказательство по аналог ии ..." 1 1 Минто В ., Дедуктивная и индуктивная логика . Екатеринбург , 1997, с . 360 В ряде о бластей правового регулирования применение ана логии полностью исключено . Так , аналогия закона и права не применяется при прив лечении к уголовной , административной , дисциплинар ной и имущественной ответственности , что служ ит гарантией неприкосновенности личности , обеспеч ивает стабильность правового рег у лиро вания , служит пресечению произвола и субъекти визма. Следует отметить , что в некоторых прав овых системах понятие пробельности права отсу тствует . В частности , в англосаксонской . Здесь судья ликвидирует пробел в праве в п роцессе решения конкретного дела путем создания судебного прецедента. 3.2 Обычаи дел ового оборота. Еще одним способом устран ения пробелов в праве являются обычаи дел ового оборота . Гражданские отношения , кроме за конов , указов Президента РФ , постановлений пра вительства , актов Министерств , договоров , рег улируются обычаями делового оборота (т.е . обычн о предъявляемыми требованиями ), которые рассчитан ы исключительно на предпринимательские отношения 1 1 Гражданский кодекс РФ,ч .1, ст .5 . В Гражданском кодексе под обычаями де лового оборота по нимается сложившееся и широко применяемые в предпринимательской дея тельности правила поведения , не предусмотренные законодательством , и неважно , зафиксировано оно в каком-либо документе или нет . Обычай - это дополнительный источни к права , что вытекает и з ст . 5 ГК . Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и , следовате льно , приравниваться к обычаю не должны . В опрос о применении и содержании таких тре бований должен решаться судом с учетом ши рокого круга факторов , в том числе х о зяйственных возможностей должника и кредитора . На основе обычно предъявляемых требований могут складывать ся обычаи , однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и получить свое подтверждение в наличии приз наков обычая , названных в ст . 5 ГК . Для определе ния обычая делового оборота необходимо наличи е названных в Гражданском кодексе ч .1 ст . 5 признаков : а ) сложившегося , т.е . устойчивого и д остаточно определенного в своем содержании ; б ) широко применяемого ; в ) не предусмотренного законодательством правила поведения ; г ) в какой-либо области предпринимательств а ; Названные признаки , могут вызывать при разрешении практических вопросов неяснос ти , которые в случае спора должны разрешат ься судом . Понятие области предпринимательства след ует толковать расширительно : это мо жет быть и отрасль экономики , и отдельная ее подотрасль ; не исключены и межотраслев ые обычаи делового оборота ; возможны так н азываемые локальные обычаи делового оборота , действующие в крупных территориальных регионах , дл я которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной , угледобывающей и т.д .). Обычай делового оборота н е обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе , хотя нередко они имеютс я и явл яются желательными , ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров . В ряде статей ГК имеются п рямые отсылки к обычаям делового оборота , если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиям и связывающег о стороны обязательства . Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл . 22 "Исполнение обя зательств " (ст . 309, 311, 314, 315, 316), гл . 30 "Купля - продажа " (ст . 474, 478, 508, 510, 513), гл . 45 "Банковский счет " (ст . 848, 863, 867, 874), гл. 51 "Комиссия " (ст . 992, 998). Применение обычаев предусматривается отдельн ыми нормами и других действующих в Россий ской Федерации актов , в частности ст . 134, 135 КТ М , и может вытекать из положений заключенн ых Российской Федерацией международных договоров. Суд или другой правоприме нительный орган обязан , обнаружив в нормативн ом (правовом ) акте пробел , который не воспо лняется договором , применить обычаи делового оборота . Они используются не только в каче стве источника права (правила поведения ), но и как обс тоятельство , которое должно учитываться при толковании права . При этом обычай делового оборота , воспроизведенный в договоре , приобретает правовую силу условий договора и занимает место договора. 4. Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения зар убежной литературы. Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения правоприменительной практики можно условно разделить на две большие группы . Во-первых , это передача спорных , неоднознач ных и отсутствующих ситуаций на откуп суд ей и судов , которые м огут как руко водствоваться определенными методологическими инстит утами , так и решать все , исходя из пред ельно общих принципов построения правовой сис темы страны . Во-вторых , возможно создание центрального суверена , органа власти , который будет в к раткий ср ок , знакомиться с неохваченными правом вопросами и давать свое решение , непреложно верное и истинное в последней инстанции . Рассмотрим оба способа , смешивая при этом понятия молчания закона и его неясности , в виду их крайней схожести. 4.1. Процедуры докла да. 1 1 И.Б.Новицкий “Римское право”,М 1997 г В течение своей долгой эволюции римское право создал о для толкования законов очень различающиеся институциональные механизмы . Среди них можно выделить процедуры доклада . Можно процитиров ать “Институции Юстиниан а” . Последние , как это известно , предполагали намеренное устран ение всех неточностей и споров в природе права . Предполагая выделить случаи , когда у судей возникали трудности употребления тек стов , которые им казались двусмысленными , им предписывалось ходат а йствовать императ ору , “которому принадлежит исключительное право издавать и толковать законы”. Во Франции абсолютные мон архи , озабоченные тем , чтобы помешать и не дать возможности судьям изменить общий с мысл своих постановлений их толкованием , пред оставлял и возможность и обязывали суды и трибуналы обращаться к ним с этим типом доклада . Силясь уменьшить роль Парламента , им п редписывалось также регистрировать свои Постанов ления и толковать их централизованным путем . “Гражданское постановление о реформировани и юридической системы” , например , гласит , что если в ходе судебного процесса , воз никли какие-либо сомнения и проблемы по вы полнению эдиктов , его Величество предписывает судам свободное толкование , но также им н еобходимо проинформировать об этих случаях и о своей позиции по толкованию сложных случаев Центральный аппарат власти . Впоследствии тенденция кодификации усилилась , роль судьи в механическом применении закона ограничивалась . Так , предписывалось судьям не решать им самим их сомнения , если смы сл закон а , им не кажется абсолют но точным , а обращаться к центральному апп арату судопроизводства с вопросами и докладны ми записками . Примерно в тоже время появляют ся процедуры применения право по аналогии . То есть судьям предписывается обращаться с о своими сомнени ями не к Суверенному владетелю власти , а к “Руке и помощи закона” . В данном случае говорится о явно различных процедурах обращения . После появления в IVIII веке доктрины о ра зделении властей , необходимость разделения законо дательной и исполнительной власт и была обоснована Монтескье . Что же по отношению к ликвидации пробелов в праве в данной доктрине нас занимает ? Естественно , доктрина разделения властей неисправимо ведет к у меньшению роли судей . Так , под влиянием да нной концепции была проявлена склонность к разработке и изданию абсолютно точн ых текстов законов , оставляющих мало свободы судьям , и отдающих приоритетное право уст ранения пробелов законодателю , даже мелком не соответствии правовых норм каждому конкретному случаю . Так , судьям было запрещено самим толковать право в случае неясност и и пробельности закона , но им предписывал ось обращаться к Законодательному корпусу во всех случаях , которые они сочтут необходи мым , заново переписать закон . Однако , такая формулировка скорее уполномочивала , чем обязыва ла с удей обращаться к законодательн ой власти , для того , чтобы получить точную и право облеченную формулировку закона . З атем , была введена новая процедура , если с удебный процесс дважды не приводил к одно значному решению , судам последней инстанции п редписывалос ь обращаться к законодателю с просьбой дать уточнения . Если процедура общего обращения вскоре исчезла , специальная , в случае конфликта судебных решений , про существовала намного дольше . 4.2.Обязате льство судей постановлять самим. 1 1 И.Б.Новицкий “Римское пра во”,М 1997 г В противопол ожность описанным ранее двум путям , существуе т другая возможность – облечения судей в ластью постановлять самим в случае молчания или неясности закона и , тем самым , реш ать самим сложности , связанные с конкретным случаем . Присутст вие в правовой системе положения , которая обязывает судей проявлять инициативу в устранении пробелов в праве , и дающие им компетенцию на это , оказы вает глубокое влияние на всю систему прав а в целом . Такое положение дел имеет ц елью придать правовой системе, частью ко торой оно является , законченный характер и непротиворечивый характер . Похожая норма права кладет в основу системы постулат , который соотносится с двумя следующими характеристик ами : принцип разумности и непротиворечивости , а также ситуационности. В таком сл учае , если законодатель не соблаговолил устра нять неточности , двусмысленности текстуального со держания нормы , судья имеет право решать с ам устранения пробелы путем толкования . А , в случае , если законодатель упустил определен ную жизненную ситуаци ю из сферы правового регулирования , то судья обязан сам , исходя из общей политики законодательства , решить сам . Такая правовая система является законченной , если не в данный момент , то после вмешательства судьи и столкновения с общественными отношениями , н е попавшими в серу правового регулирования. Среди норм , которые предо ставляют судье право решать самому , можно выделить ограничивающие эту его возможность и устанавливающие правила для данных исключите льных случаев , но каждая правовая система по-разному опр еделят эти методологические нормы. 5.Заключение. В данной курсовой работе я постаралась разобраться с категорией пробелов в праве , возможными путями восполнения пр обелов , доказать жизненность темы работы и привести несколько примеров недостатков права и з моей практики , вынесенных в пр иложение . И в заключение приведу ряд проблем богатой зарубежной теории устранения пробелов , замешанных на использовании формальной логи ки : 1. Воззвание к основополагающей парадигме и основным принципам права с точки зрения его логическо й структуре скорее соответствует метафизической системе . В то время , как высокоразвитые нормативные системы достаточно редко сформулир ованы абсолютно четко , эта процедура абсолютн о не ясна , глубоко спорна , и влечет за собой сложности обеспеч е ния юрид ической безопасности личности . А в том , чт о касается юридической и правой системы с траны в целом , этот метод автоматически вы зывает масштабное расширение нормативной базы . 2. Методологическая норма , которая обязы вает судью принимать решение , кото рое принял бы законодатель , исходя из понятий добрые нравы , обычай , деловой оборот и т.д ., также достаточно широко определяет возможно сти судьи , и , тем самым , имеет ряд проб лем в своем существовании . По этому принци пу построено , например , Швейцарские зако н одательство . 3. Использование метода схожести (аналогии ) или от обратного носит более точный характер . Однако , и э ти способы устранения пробелов страдают от неточности норм права . Так , в том , что касается аналогии , это заключается , прежде в сего , в том , ч то при принятии решен ия скорее выводы делаются обратные : под то , что хотят получить в качестве решения , ищут схожие нормы в законодательстве . А решение - от обратного , содержит трудности , ч то принимающий решение склонен пренебрегать о тношениями между гип о тезой и санк цией нормы. Но это , все их “западн ые” изыски , очень далекие от тяжелых отече ственных будней . Российских законодателей , на мой взгляд , ожидает как всегда свой особый путь устранения недостатков в праве , прот иворечивости правовых норм , их взаимои скл ючаемость , ликвидация нежизненных устаревших норм . На мой взгляд , в нашей росс ийской практике возможны следующие способы ра зрешения проблемных ситуаций , с точки зрения правоприменительных органов , в гражданском п раве. 1. Соотношение п робелов в праве с необходимостью прогре ссивного экономического развития и реформировани я хозяйственных отношений страны. 2. Соотношение с общими принципами построения правовой систем ы России , конституционными нормами. 3. Соотношение п робелов в праве с нормами общественно й морали , понятиями добрых нравов , добросовест ности , разумности , справедливости. 4. Принятие к сведению обычаев делового оборота и арбитр ажной практики. 6. Приложение. Закон Российской Федерации "О несостоятельности и банкротстве предприятий " был пр инят Верховным Советом Российской Федерации и введен в действие с 1 марта 1993 года. Остановимся на существующих недостатках э того закона. 1 1 Закон Р Ф "О несостоятельности и банкротстве предприятий " от 1 марта 1993 года Во-первых , ро ссийский закон предост авил возможность пр именения "прокредиторской " и "продолжниковской“ сис темы и этим ограничился , не утруждая себя детальным регулированием механизма их реализ ации . В частности , порядок рассмотрения дела по заявлению должника ничем не отличается от порядка р а ссмотрения такого же дела по заявлению кредитора , впрочем , так же , как и все процедуры банкротства , применяемые к должнику . 2 2 Закон Р Ф "О несостоятельности и банкротстве предприятий " от 1 марта 1993 г ода ,13,с 81 Во-вторых , само понятие и признаки бан кро тства , которыми оперировал прежний зак он , не отвечают современным представлениям об имущественном обороте и требованиям , предъяв ляемым к его участникам . Как известно , сог ласно указанному закону , под несостоятельностью (банкротством ) понималась неспособнос т ь должника удовлетворить требования кредитора по оплате товаров (работ , услуг ), включая не способность обеспечить обязательные платежи в бюджет и внебюджетные фонды , в связи с превышением обязательств должника над его имуществом или в связи с неудовлетвори т ельной структурой баланса должника . 3 3 Закон Р Ф "О несостоятельности и банкротстве предприятий " от 1 марта 1993 года , с 1 В-третьих , представляется принципиальн о неправильным абсолютно одина ковый , одномерный подход ко всем категориям должников при приме нении к ним про цедур банкротства , как это имело место в ранее действовавшем законодательстве . Закон не делал никаких различий между юридическим лицом и индивидуальным предпринимателем ; меж ду крупным (зачастую градообразующим ) предприятием и посреднической организацией , не обладавшей собственным имуществом ; торговым предп риятием и крестьянским (фермерским ) хозяйством ; промышленным предприятием и кредитной организа цией . Одинаковыми были признаки банкротства т аких должников , применяемые к ним процедуры и т.п., хотя было совершенно ясно , н асколько различными будут последствия их прим енения. 1 1 Закон Российской Федерации "О несос тоятельности и банкротстве предприятий " от 1 марта 1993 года ,13, с .82 В-четвертых , при регулировании поря дка применения процедур банкр отства прежн ий закон совершенно не учитывал многообразие ситуаций , в которых могут оказаться должн ик и его кредиторы . К примеру , арбитражным судам зачастую приходилось сталкиваться со случаями , когда руководитель организации дол жника отсутствует и место е г о нахождения установить невозможно , когда должник не располагал имуществом , необходимым даже для покрытия судебных издержек и т.п . Во всех подобных случаях арбитражный суд должен был , как предписывал закон , объ явить должника банкротом , открыть конкурсное производство и для его осуществления назначить конкурсного управляющего . Естественно , н и один из кредиторов не соглашался перечи слить на депозитный счет арбитражного суда денежную сумму , необходимую для выплаты кон курсному управляющему вознаграждения (хот я бы в порядке аванса ). Решения арбитр ажного суда о банкротстве таких должников в принципе было невозможно реализовать , поэ тому суды хранили такие дела в сейфах , а должники , признанные банкротами , продолжали числиться в реестре юридических лиц . 1 1 Закон Рос сийской Федерации "О несостоят ельности и банкротстве предприятий " от 1 марта 1993 года 1993 года , 13с .82, Пробельность Закона о банкротстве 1993 года послужила причиной принятия многочисленных п одзаконных актов . Достаточно сказать , что к моменту принятия нового закона в обла сти несостоятельности (банкротства ) действовало уж е свыше 30 указов Президента Российской Федерац ии , постановлений Правительства Российской Федера ции и ведомственных нормативных актов . Библиографический список : 1. Конституция Р Ф о т 12 декабря 1993 г. 2. Закон РФ " О несостоятельности и банкротстве предприятий " от 01.03.1993 года. 3. Уголовный код екс РФ от 01 января 1997 г. 4. Гражданский к одекс РФ ч .1,1994 г . и ч .2, 1995 г. 5. С.С . Алексее в . “Государство и право” , Москва , 1993 г. 6. Логинов А . Л . “Нетипичные ситуации в правоприменительном процессе и их разрешение” , М . 1994, автореферат на соискание ученой степени кандидата юр идических наук. 7. Лазарев А.Е . “Пробелы в праве” , Москва , 1974 г . с . 43-46,с . 73. 8. И.Б.Новицкий. “Римское право” , Москва , 1997 г. 9. Теория госуда рства и права . /Под редакцией Н.И.Матузова и А.В.Малько Москва , 1997 г. 10.Теория гос ударства и права . /Под редакцией Л.И.Спиридонова , Москва , 1998 г. 11. Минто В ., “Дедуктивная и индуктивная ло гика” , Екате ринбург , 1997, с . 360 12. Журнал “Право ведение” № 4, 1997 г ., статья “Пробелы в праве” автор Я.М.Магазинер 13. Энциклопедия государства и права /Под ред . П . Стучки . Т .1,М , 1925 г . стб .113 14. Г.Лобанов . “По говорим об аналогиях” , монография , 2001 г. Список использованной литературы : 1. Закон РФ "О несостоятельности и банкротстве предприятий " от 01.03.1993 года. 2. Уголовный кодекс РФ от 01 января 1997 г. 3. Гражданский кодекс РФ ч .1,1994 г . и ч .2, 1995 г. 4. С.С . Алексеев Государство и право . Москва , 1993 г. 5. Лазарев А.Е . “Пробелы в праве” , М . 1974 г . с . 43-46,с .73. 6. Г.Лобанов . “Поговорим об аналоги ях” , монография , 2001 г. 7. Теория государства и права . /По д редакцией Н.И.Матузова и В.Малько М . 1997 г. 8. Минто В ., Дедуктивная и индуктивная логика . Екатеринбург , 1997, с . 360 9. И.Б.Новицкий . “Римское право” , М . 1997 г. 10. Теория государства и права . /Под редакцией Л.И.Спиридонова , М . 1998 г. 11. Журнал “Правоведение” № 4, 1997 г ., с татья “Пробелы в праве” Я.М.Магазинер
1Архитектура и строительство
2Астрономия, авиация, космонавтика
 
3Безопасность жизнедеятельности
4Биология
 
5Военная кафедра, гражданская оборона
 
6География, экономическая география
7Геология и геодезия
8Государственное регулирование и налоги
 
9Естествознание
 
10Журналистика
 
11Законодательство и право
12Адвокатура
13Административное право
14Арбитражное процессуальное право
15Банковское право
16Государство и право
17Гражданское право и процесс
18Жилищное право
19Законодательство зарубежных стран
20Земельное право
21Конституционное право
22Конституционное право зарубежных стран
23Международное право
24Муниципальное право
25Налоговое право
26Римское право
27Семейное право
28Таможенное право
29Трудовое право
30Уголовное право и процесс
31Финансовое право
32Хозяйственное право
33Экологическое право
34Юриспруденция
 
35Иностранные языки
36Информатика, информационные технологии
37Базы данных
38Компьютерные сети
39Программирование
40Искусство и культура
41Краеведение
42Культурология
43Музыка
44История
45Биографии
46Историческая личность
47Литература
 
48Маркетинг и реклама
49Математика
50Медицина и здоровье
51Менеджмент
52Антикризисное управление
53Делопроизводство и документооборот
54Логистика
 
55Педагогика
56Политология
57Правоохранительные органы
58Криминалистика и криминология
59Прочее
60Психология
61Юридическая психология
 
62Радиоэлектроника
63Религия
 
64Сельское хозяйство и землепользование
65Социология
66Страхование
 
67Технологии
68Материаловедение
69Машиностроение
70Металлургия
71Транспорт
72Туризм
 
73Физика
74Физкультура и спорт
75Философия
 
76Химия
 
77Экология, охрана природы
78Экономика и финансы
79Анализ хозяйственной деятельности
80Банковское дело и кредитование
81Биржевое дело
82Бухгалтерский учет и аудит
83История экономических учений
84Международные отношения
85Предпринимательство, бизнес, микроэкономика
86Финансы
87Ценные бумаги и фондовый рынок
88Экономика предприятия
89Экономико-математическое моделирование
90Экономическая теория

 Анекдоты - это почти как рефераты, только короткие и смешные Следующий
- Может быть сегодня сделаем это втроём?
- Петрович, тут пять фур. Какой втроём? Зови всю бригаду!




Anekdot.ru

Узнайте стоимость курсовой, диплома, реферата на заказ.

Обратите внимание, реферат по праву и законодательству "Пробелы в праве и способы их устранения", также как и все другие рефераты, курсовые, дипломные и другие работы вы можете скачать бесплатно.

Смотрите также:


Банк рефератов - РефератБанк.ру
© РефератБанк, 2002 - 2016
Рейтинг@Mail.ru