Форма внешнеэкономической сделки.
Важной составной частью экономической жизни любого современного государства является внешнеэкономическая деятельность. Роль, которую играет то или иное государство в мировой торговле, во многом определяет его авторитет как члена мирового сообщества. Именно поэтому каждое государство стремится создать надлежащие условия для участия во внешнеэкономической деятельности своим предприятиям и фирмам.
Внешнеэкономическая деятельность многопланова, и, безусловно, полезна. Но, как и любая общественная деятельность, она подлежит правовому регулированию.
При заключении внешнеэкономической сделки перед субъектами всегда стоит вопрос о выборе права, применимого к ее регулированию. Он возникает вследствие того, что место нахождения сторон, а так же место исполнения внешнеэкономических сделок не совпадают. Сторонам требуется выбрать право конкретной страны для урегулирования своих отношений.
Надо признать, что механизм правового регулирования внешнеэкономических сделок несколько сложен, хотя хорошо наработан практикой. Сложность его обуславливается наличием множества коллизионных норм в нашем отечественном праве, что в какой то степени препятствует качественному применению права к сделке.
Для того чтобы сделка была заключена и исполнена грамотно, сторонам, в ней участвующим, необходимо хорошо ориентироваться в следующих вопросах: во-первых, что такое сделки, их виды и формы, а так же условия их действительности; во-вторых, что собой представляют внешнеэкономические сделки: их виды, содержание; в-третьих, порядок разрешения споров, вытекающих из внешнеэкономических сделок и механизм признания и исполнения решений арбитража.
Сделки - один из наиболее распространенных видов юридических фактов.
В статье 147 ГК РК определяется понятие сделки – действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.
Для правильного понимания процедуры подготовки и документального оформления внешнеэкономических сделок в предпринимательской деятельности прежде всего необходимо разобраться в используемых при их совершении терминах (понятиях).
В Гражданском кодексе Республики Казахстан (далее – ГК РК) содержатся два понятия: сделка и договор. Сделками статья 147 ГК РК признает действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Договором же статья 378 ГК РК признает соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей и устанавливает, что к договору применяются правила о двух- и многосторонних сделках. Говоря иными словами, фактически совершенной сделкой можно признать лишь практическое исполнение сторонами договора своих договорных обязательств (действия), а не подписание договора (соглашение совершить эти действия в определенное время или при определенных условиях). Кроме того, сделки могут быть односторонними и двух- или многосторонними, а договоры лишь двух- или многосторонними.
Внешнеэкономическая сделка предполагает, что отношения сторон носят экономический характер, то есть складываются в сфере предпринимательской деятельности. Такие сделки всегда являются двух- или многосторонними, то есть договорами. Наиболее распространенными внешнеэкономическими договорами являются договор международной купли-продажи товаров, договор лизинга, факторинга, строительного подряда.
Договоры (сделки) в которых в качестве хотя бы одной из сторон выступает не предприниматель – физическое или юридическое лицо, которые заключают договор для удовлетворения своих потребностей не относятся к внешнеэкономическим. Эти договоры хотя и осложнены иностранным элементом, но требования о форме таких договоров иные.
Под внешнеэкономическим договором (сделкой) понимается соглашение экономических агентов, один из которых приобрел предпринимательский статус по законодательству иностранного государства или согласно международному договору либо имеет за рубежом коммерческую организацию, направленное на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей при осуществлении любых видов внешнеэкономической деятельности
Анализ формы внешнеэкономической сделки следует начать с разграничения понятий внешнеэкономическая сделка и иная международная сделка. Очевидно, что к иным международным сделкам следует отнести любые действия физических или юридических лиц не предпринимателей, направленные на возникновение, прекращение или изменение прав и обязанностей . Понятие внешнеэкономической сделки введено в гражданский оборот в связи с принятием Основ Гражданского законодательства СССР в 1991 году. Ранее действовавшее законодательство такие сделки называло внешнеторговыми
Законом установлено, что доведение внутренней воли до остальных участников сделки должно совершаться только в установленном законом порядке. Отсутствие требуемой законом формы выражения волеизъявления может привести к недействительности сделки.
регулирования).
.
Форма сделок является одним из условий действительности.
Форма сделок бывает устной или письменной.
Согласно казахстанскому законодательству в устной форме могут совершаться любые сделки, если:
а) законом или соглашением сторон для них не предусмотрена письменная форма;
б) Сделка, подтвержденная выдачей жетона, билета или иного обычно принятого подтверждающего знака, признается заключенной в устной форме, если иное не установлено законодательством.
в) Молчание признается выражением воли совершить сделку в случаях, предусмотренных законодательством или соглашением сторон.
Г) Сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, могут по соглашению
Согласно законодательству РК все внешнеэкономические сделки (экспортные и реэкспортные, импортные и реимпортные деловые операции) должны заключаться только в письменной форме. В большинстве случаев несоблюдение письменной формы сделки не влечет ее недействительности, но лишает стороны права в случае спора подтверждать ее совершение, содержание или исполнение свидетельскими показаниями (допускается подтверждение лишь письменными документами). Однако в случаях, прямо указанных в законодательных актах или в соглашении сторон, а также при совершении всех внешнеэкономических сделок несоблюдение простой письменной формы влечет недействительность сделки. Статья 153 ГК РК закрепляет это требование и конкретизирует последствия несоблюдения письменной формы сделки следующим образом: «1. Несоблюдение простой письменной формы сделки не влечет ее недействительности, но лишает стороны права в случае спора подтверждать ее совершение, содержание или исполнение свидетельскими показаниями. Стороны, однако, вправе подтверждать совершение, содержание или исполнение сделки письменными или иными, кроме свидетельских показаний, доказательствами. 2. В случаях, прямо указанных в законодательных актах или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность. 3. Несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки».
Сделка, совершенная в письменной форме (договор, контракт), должна быть подписана сторонами или их представителями, если иное не вытекает из обычаев делового оборота. При совершении сделки допускается использование средств факсимильного копирования подписи, электронной цифровой подписи, если это не противоречит законодательству или требованию одного из участников. Двусторонние сделки могут совершаться путем обмена документами, каждый из которых подписывается стороной, от которой он исходит.
Следует знать и о том, что согласно п. 3 статьи 152 ГК РК к совершению сделки в письменной форме приравнивается, если иное не установлено законодательством или соглашением сторон, обмен письмами, телеграммами, телефонограммами, телетайпограммами, факсами, электронными документами или иными документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявление.
В этом случае каждая из сторон для подтверждения заключения сделки в письменной форме должна иметь все документы, которыми обменялись стороны: подлинники всех полученных документов и копии всех отправленных документов.
Законодательством и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и др.), и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований. Например, постановлением Правительства РК от 28 ноября 2003 г. № 1194 (в редакции от 8 августа 2006 г.) утверждены формы 18 типовых договор на предоставляемые услуги (товары, работы), относящиеся к сфере естественной монополии. Закон РК от 07 июля 2006 г. «О долевом участии в жилищном строительстве» содержит перечень дополнительных требований к форме и обязательным условиям договоров этого вида. В п. 3 статьи 32 Закона РК от 09 ноября 2004 г. «О техническом регулировании» указано, что «в договорах, заключенных на поставку импортируемой продукции, подлежащей обязательному подтверждению соответствия и предназначенной для торговли, должно предусматриваться сопровождение продукции информацией на государственном и русском языках, включающей наименование продукции, страны и предприятия – изготовителя (исполнителя), срок хранения (годности, эксплуатации), условия хранения, способ применения (если наличие указанной информации регламентируется нормативным правовым актом в области технического регулирования).
Национальное законодательство преимущественно стран бывшего СССР также предусматривает обязательную письменную форму для внешнеэкономической сделки. Это обусловлено, в первую очередь, тем, что соблюдение такой формы сделки позволяет с большей достоверностью доказать факт и условия совершенной сделки.
Так, в соответствии со ст. 1281 Гражданского кодекса Республики Армения, ст. 1116 Гражданского кодекса Белоруссии, ст. Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено требование об обязательном соблюдении письменной формы внешнеэкономической сделки.
Законодательство же большинства развитых стран мира не требует обязательного соблюдения письменной формы внешнеэкономического договора, позволяя доказывать существование и условия договора любыми доступными средствами, в том числе свидетельскими показаниями.
Так, параграф 8 Федерального закона Австрии 1978 года «О международном частном праве» устанавливает, что к форме юридического действия применяются требования законодательства государства, в котором оно совершается. Статья 37 Закона Венесуэлы 1998 «О международном частном праве» указывает, что юридические акты совершаются в форме, предусмотренной законодательством государства – места совершения акта, государства, которое регулирует содержание акта или места жительства составителей. Статья 834 Гражданского кодекса Вьетнама: форма гражданского договора должна соответствовать праву государства, в котором договор заключен. Статья 11 Вводного закона 1986 г. к ГГУ - сделка является действительной по форме, если она выполняет требования к форме того права, которое применяется к правоотношению.
Гражданское законодательство большинства стран строится по принципу соблюдения формы сделки согласно применимому праву, а поскольку Венская конвенция 1980 года применима в государствах, подписавших ее наравне с законами, то и форма договоров, в частности купли-продажи, должна определяться согласно этой конвенции, то есть допускается довольно широкая свобода. Законодательство же некоторых государств СНГ вслед за Модельным гражданским кодексом вводит ограничения на форму внешнеэкономической сделки – она должна быть обязательно письменной.
Рассмотрим наиболее распространенный договор во внешнеторговом обороте – договор международной купли-продажи товаров.
К договорам международной купли-продажи, одной из сторон в которых выступает юридическое лицо, созданное на территории РК, или физическое лицо – гражданин – следует применять нормы Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров».
Следует отметить, что применение Конвенции возможно также в отношении договоров международной купли-продажи в тех случаях, когда стороной по договору выступает предприниматель того государства, которое еще не присоединилось к Конвенции. Для этого сторонам необходимо в качестве применимого права указать право того государства, которое признает Конвенцию либо прямо записать в договоре возможность применения Конвенции к своему договору купли-продажи товаров .
В случае, если применимым правом к договору международной купли-продажи суд признает право РК, то приоритетное значение перед нормами внутреннего законодательства будет именно у нее.
Указанная конвенция развивает складывающиеся в развитых странах традиции о форме сделки, то есть стремится к минимизации каких-либо ограничений, предоставляя сторонам свободу выбора формы и средств доказывания.
В соответствии со ст. 11 Конвенции не требуется, чтобы договор международной купли-продажи товаров заключался или подтверждался в письменной форме или подчинялся иному требованию в отношении формы. Он может доказываться любыми средствами, включая свидетельские показания. Таким образом, сформулировано правило, что, договор купли-продажи может быть заключен либо в письменной форме, либо в устной. Доказательством заключения договора в письменной форме могут служить как составленный единый документ, подписанный сторонами, так и переписка сторон. Переписка сторон, очевидно, сводится к тому, что одна сторона (оферент) направляет другой стороне (акцептанту) предложение заключить договор купли-продажи. Принятие оферты в соответствии со ст. 18 Конвенции может заключаться в ответном заявлении либо выполнении акцептантом определенных действий, свидетельствующих о намерении заключить договор на предложенных условиях (конклюдентные действия), например – оплата товара, отгрузка и т.п.
Как было уже отмечено выше, согласно ст. 153 ГК Казахстана несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки. Следует учитывать, что при подписании Конвенции ООН 1980 г. О договорах международной купли-продажи товаров Казахстан не сделал никаких оговорок относительно формы договора, заключаемого в соответствии с указной Конвенцией. Возникает противоречие между ст. 11 Конвенции, которая не требует обязательной письменной формы договора международной купли-продажи товаров и ст. 153, 1104 ГК Казахстана, которые требуют заключения внешнеэкономического договора в письменной форме под страхом его недействительности. В соответствии со ст. 3 ГК Казахстана если международным договором, участником которого является Республика Казахстан, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в гражданском законодательстве Республики Казахстан, применяются правила указанного договора. Учитывая, что нормы международных договоров, ратифицированных Республикой Казахстан обладают большей юридической силой, по отношению к внутреннему законодательству, то следует прийти к выводу, что при заключении договора международной купли-продажи, даже если стороной по договору является хозяйствующий субъект Республики Казахстан, а применимым правом – право Республики Казахстан, требования к форме отсутствуют – такие договоры могут заключаться в любой форме, и подтверждаться любыми доказательствами, в том числе свидетельскими показаниями.
Заключение любой внешнеэкономической сделки требует очень тщательной подготовки, которая включает в себя две первоочередные задачи: подбор делового партнера и проведение с ним переговоров или деловой переписки.
В практике предпринимательской внешнеэкономической деятельности используются три основных способа выбора деловых партнеров:
1) использование рекомендаций коллег по бизнесу;
2) выполнение акта (решения) государственного органа или международного соглашения;
3) изучение рынка сбыта (реализации) производимых товаров или рынка производителей товаров, которые необходимо приобрести.
Каждый из перечисленных способов имеет свои особенности, но применение любого из них предполагает обязательное изучение потенциального партнера и установление с ним делового контакта.
Источниками информации о деловых партнерах являются профессиональные, коммерческие и экономические журналы, сборники и газеты, а также различные выставки.
Существуют и специальные консалтинговые фирмы, которые могут за определенную плату представить коммерческую информацию о конкретном производителе той или иной продукции и его финансовом состоянии.
Собранная информация о потенциальных деловых партнерах должна быть проанализирована и обсуждена с финансовой и юридической службами компании. Цель такого комплексного анализа заключается в проверке соответствия сделки требованиям законодательства стран обоих партнеров и составлении прогноза финансовых последствий сделки.
После того, как потенциальный деловой партнер определен, наступает стадия установления с ним делового контакта для достижения соглашения о заключении договора. Наиболее общепринятым считается следующий порядок установления взаимодействия участников внешнеэкономической сделки по инициативе экспортера:
Потенциальному партнеру направляется инициативное коммерческое предложение о заключении конкретной внешнеэкономической сделки (договора купли-продажи, договора поставки и т.п.). Такое предложение, если в нем указаны существенные условия договора или порядок их определения, в соответствии со статьей 395 ГК РК является офертой, а пославшее его лицо называется оферентом. Оферта может быть оформлена в виде делового письма, комплекта документов или в форме проекта конкретного договора, подписанного оферентом и содержащего все основные условия сделки. В ряде случаев оферта может быть сделана устно при личных встречах или по телефону с последующим подтверждением в письменной форме одним из вышеперечисленных способов.
Составление оферты требует особого внимания. Оферент должен заинтересовать потенциального делового партнера, показать выгоды своего предложения. Обычно в оферте указываются все коммерческие условия сделки: наименование товара, количественные и качественные характеристики, базисные условия поставки и цена, срок поставки, условия платежа, порядок сдачи-приемки товара, характер тары и упаковки, гарантии и санкции.
Оферта может быть твердой (посланной только одному возможному покупателю) и свободной (посланной одновременно нескольким возможным покупателям). Если покупатель не согласен с одним или несколькими условиями оферты, то он посылает продавцу встречное предложение с перечнем своих условий и срока для ответа, которое называется контрофертой.
Обычаи делового оборота предусматривают, что если продавец имеет в стране экспорта монопольного посредника (генерального дистрибьютора), то первое предложение должно делаться обязательно ему и лишь в случае его отказа продавец может сделать предложения другим покупателям на тех же условиях.
Реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются, как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении. Содержащееся все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается публичной офертой. Чаще всего публичная оферта делается такими лицами или организациями, которые по роду своей деятельности обязаны делать предложения как можно более широкому кругу лиц.
Полученная оферта должна быть акцептована. Согласно статье 396 ГК РК акцептом признается ответ акцептанта - лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцептом признается только такой ответ, в котором акцептант выражает полное и безоговорочное согласие с офертой (например, подписывает присланный ему проект договора без оговорок и изменений). Отказ от предлагаемых условий договора, их изменение, дополнение или предложение своих условий, а также неопределенность согласия акцептом не являются, договора не порождают, а выступают или как отказ от заключения договора, или как выдвижение новой оферты. Не является акцептом и молчание акцептанта, если иное не вытекает из законодательного акта, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.
Формой акцепта может выступать совершение конклюдентных действий – отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ и т.п., из которых должно явно вытекать безоговорочное одобрение оферты.
3. После получения акцепта оферентом договор считается заключенным, и прекратить его можно только по общим правилам расторжения договора.
4. Если акцепт не получен, начинается процедура уточнения и согласования отдельных условий договора путем переписки, телефонных переговоров или личной встречи представителей сторон.
Другая ситуация складывается, когда происходит поиск партнера, у которого предполагается закупить какой-либо товар. В этих случаях инициатор рассылает нескольким потенциальным поставщикам товара предложения – запросы. В запросе указываются точные характеристики нужного товара, его качество, количество, пожелания относительно валюты, цены и базиса поставки. Цель запроса – получить от экспортеров конкурентные предложения, из которых выбирается наиболее подходящее.
Постоянным партнерам могут направляться не запросы, а конкретные заказы. Во многих случаях в заказе указываются лишь индивидуальные условия предлагаемой сделки, а во всем остальном стороны предполагают руководствоваться обычными условиями договоров поставки, ранее заключенных между ними, либо условиями ранее выданного заказа.
Для обострения конкуренции между поставщиками и создания предпосылок для получения наиболее выгодных коммерческих условий закупок импортеры нередко принимают меры к тому, чтобы довести до поставщика информацию о предстоящих заказах путем публикации в деловой прессе либо направления запросов в виде типовых бланков с впечаткой адреса потенциального делового партнера.
Очень важное - значение в процедуре заключения внешнеэкономических сделок имеют переговоры и личные встречи с иностранными партнерами. В зависимости от цели и предмета беседы все переговоры условно можно разделить на:
- переговоры – знакомство или представительские переговоры, участники которых не преследуют цели заключения конкретного договора. Их целью является знакомство с потенциальным партнером, изучение его производственных и финансовых возможностей, обсуждение перспектив возможного сотрудничества. Обычно такие переговоры проводятся на выставках, ярмарках и симпозиумах.
- переговоры по техническим вопросам, в ходе которых происходит согласование номенклатуры и комплектности предназначенного для поставки оборудования, условия его монтажа и наладки и т.п. В результате технических переговоров стороны оформляют технические условия договора, которые будут являться приложением к его коммерческой части.
- переговоры по коммерческим вопросам, на которых обсуждаются основные условия внешнеэкономической сделки и порядок подписания договора.
Для того чтобы такие переговоры прошли успешно, до их начала целесообразно и даже необходимо:
1. Подготовить документальное обоснование цены предполагаемой сделки и порядка денежных расчетов.
2. Составить проект внешнеэкономического договора и согласовать его с заинтересованными службами вашей компании.
3. Изучить имеющуюся переписку с деловым партнером, с которым будут вестись переговоры.
4. Ознакомиться с собранным досье на фирму – партнера и информацией о ее представителях, прибывающих на переговоры.
5. Продумать план (стратегию и тактику), время и место ведения переговоров, состав участников.
Практика внешнеэкономической деятельности свидетельствует, что иностранные партнеры предлагают для заключения сделок свои проекты договоров. Как правило, это многостраничные договоры, в которых детально расписаны все условия их исполнения с приоритетным отражением интересов разработчиков. Такие договоры не нужно спешить подписывать, ибо там кроются многие «мины замедленного действия». И обнаружить эти «мины» можно лишь путем тщательной юридической экспертизы, которую рекомендуется проводить по каждой внешнеэкономической сделке.
Подписывать внешнеэкономические договоры (контракты) юридических лиц могут только определенные их уставами должностные лица (президенты, председатели правлений, директора, председатели и т.п.) либо лица, имеющие соответствующим образом оформленные доверенности либо определенные приказом первого руководителя предприятия. В противном случае такой договор по иску собственника имущества юридического лица может быть в судебном порядке признан недействительным со всеми вытекающими из этого негативными последствиями.
Необходимо учитывать и требование статьи 15 Закона РК «О языках в Республике Казахстан», которая гласит следующее: «…Сделки с иностранными физическими и юридическими лицами, совершаемые в письменной форме, излагаются на государственном и на приемлемом для сторон языке. Участники регионального финансового центра города Алматы вправе заключать сделки на государственном и (или) русском, и (или) английском языках».
Учитывая все вышеизложенное, в каждой компании, которая совершает внешнеэкономические сделки (является участником внешнеэкономической деятельности), необходимо определить специальным внутренним документом (Положением, Приказом) четкий и жесткий порядок:
1) подготовки проектов договоров сотрудниками самой компании;
2) правовой и финансовой (экономической) экспертизы проектов договоров, поступающих от деловых партнеров;
3) тщательного изучения и визирования всех проектов договоров руководителями заинтересованных структурных подразделений (служб) и отдельными специалистами компании (юристом и главным бухгалтером обязательно);
4) регистрации заключенных (подписанных) и подготовленных для подписания договоров и рассылки их деловым партнерам, а также поступающих от них в компанию;
5) контроля за исполнением договорных обязательств и реагирования на факты их неисполнения;
6) проведения досудебного (претензионного) разбирательства хозяйственных споров по заключенным договорам;
7) учета договорной работы.
Министерство науки и образования РК
Евразийский Национальный университет им. Л.Н. Гумилева
Форма внешнеэкономической сделки
Выполнила: Студентка группы МПР-44
Кенжетаева Айнура
Проверил: Ердос Шарипович
Астана 2008