Реферат: Коллизионные нормы - текст реферата. Скачать бесплатно.
Банк рефератов, курсовых и дипломных работ. Много и бесплатно. # | Правила оформления работ | Добавить в избранное
 
 
   
Меню Меню Меню Меню Меню
   
Napishem.com Napishem.com Napishem.com

Реферат

Коллизионные нормы

Банк рефератов / Законодательство и право

Рубрики  Рубрики реферат банка

закрыть
Категория: Реферат
Язык реферата: Русский
Дата добавления:   
 
Скачать
Microsoft Word, 502 kb, скачать бесплатно
Заказать
Узнать стоимость написания уникального реферата

Узнайте стоимость написания уникальной работы

СОДЕРЖАНИЕ Вв едение …………………………….………………………………… ……………...С.3 ГЛА ВА I . Понятие коллизионных н орм …………………………………………С.6 1.1. Поня тие и сущность коллизионных норм…………………………С.6 1.2. Структура коллизионных норм……………………………………С.11 1.3. Виды коллизионных норм…………………………………………С.18 ГЛАВА II . Механизм кол лизионного регулирования …………………….…..С.22 2.1. Пределы и условия применения коллиз ионных норм.…………...С.22 2.2. Взаимность и реторсии.………………………………..…………...С.23 2.3. Квалификация юридических понятий коллизионной нормы…....С.28 2.4. Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны. ………....С.32 ГЛАВА III . Установление содержания иностран ного права …………………С.39 3.1. Механизм установления содержа ния иностранного права………С.39 3.2. Оговорка о публичном порядк е…………………………….….…..С.45 Основные выводы и предложения …………………………………………….…С. 53 Список использованных нормативных актов и литературы ………………....С.57 ВВЕДЕНИЕ Ва жной составной частью жизни любого современного государства является его внешнеэкономическая деятельность. Расширение правовых отношений в едёт к тому, что возникают вопросы, решать которые необходимо основываяс ь на нормы права того или иного государства. Таким образом, возникает нео бходимость выбора между законами разных стран. Проблема выбора права, по длежащего применению к тому или иному частноправовому отношению, ослож нённому иностранным элементом, является предметом коллизионного права . Интеграция России в систему международных экономических отношений, а ктивное участие иностранных инвесторов в развитии отечественного про изводст- ва, а также деятельность российских предприятий за рубежом и то рговое сотрудни- чество российских компаний с зарубежными партнерами т ребует знания норм и принципов как собственного, так и международного ча стного права. Таким обра- зом вопрос о применении коллизионных норм част ноправовых отношений в совре- менных условиях становится наиболее акту альным. Актуальность изучения коллизионных норм прежде всего связана с разнообразием гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, которые необходимо регулировать основываясь на коллизионны е нормы международного частного права. Но на практике вопрос о применимо м праве вызывает у правоприменителя определенную сложность, поскольку он должен выяснить не только какая коллизионная норма подлежит примене нию и к праву какой страны она отсылает, но и в случае выбора иностранного права решить дело основываясь на законодательство другой страны. Необходимость изучения проблемы применения коллизионных норм обусл ов- лена также недостаточным уровнем знаний у самих участников частнопр авовых отношений. Нередко стороны, вступая в переговоры с иностранным па ртнером о заключении контракта, не проверяют ни правового статуса партн ера, ни его фи- нансового положения, ни полномочий его представителя на за ключение контракта. Не всегда принимается во внимание, что решение одних и тех же споров в праве разных стран осуществляется по-разному. Недостаточное освящение в юридической литературе некоторых вопросо в, ка- сающихся применения коллизионных норм, негативно отражается на пр авопри- менительной деятельности суда. Например, практически отсутству ют специальные работы, посвященные институту обратной отсылки. Преимущ ественно эта пробле- ма рассматривается в рамках учебных курсов либо раб отах, посвящённых какому-либо комплексу проблем международного частно го права. В связи с этим право-применителю приходится решать возникшие в опросы, исходя из собственных пра- вовых убеждений и основываясь на зару бежную правоприменительную практику. Отсутствие кодифицированного законодательства по вопросам примене ния коллизионных норм к частноправовым отношениям, осложнённым иностр анным элементом является одной из наиболее важных проблем российского международ- ного частного права. В настоящее время коллизионные нормы на ходятся в различ- ных международных правовых договорах и федеральных за конах Российской Фе- дерации. По этой причине принятие Третьей части Гра жданского кодекса РФ, со- держащий раздел VII «Международное частное право», могло бы стать важным шагом на пу ти унификации коллизионных норм международного частного права. Таким образом, увеличение числа споров между участникам и частноправовых отношений с иностранным элементом и связанных с этим п равоприменительных проблем, отсутствие обобщения в юридической литера туре вопросов, касающихся применения коллизионных норм, несовершенств о правовой базы в области между- народных частноправовых отношений, а та кже низкий уровень правовых знаний самих участников гражданско-правов ых отношений послужили причиной избрания данной темы. В нашей работе мы рассмотрим вопр осы, которые наиболее часто возникают у правоприменителя в процессе раз решения международных частноправовых споров, а также проблемы, с которы ми сталкиваются стороны при заключении внешне- экономических сделок. Со держание исследуемых вопросов мы стремились пока- зать на основе сравни тельного анализа российского законодательства, законов ряда государст в и международных договоров. В процессе изучения проблемы примене- ния к оллизионных норм мы использовали работы таких видных деятелей науки ме ждународного частного права как И.С.Перетерский, Л.А.Лунц, М.М.Богуславс- к ий, В.П.Звеков, О.Н.Садиков, М.Г.Розенберг, Г.К.Дмитриева, А.А.Рубанов; зару- беж ных учёных Д.Чешир, П.Норт, М.Иссад, Э.Дженкс и т.д. Исследование трудов этих и многих других авторов позволило обобщить и систематизировать правов ой материал по данной проблеме в нашей работе. В первой главе мы рассмотрим теоретические вопросы применения коллизион- ной нормы: дадим определение коллизионной нормы, п окажем специфику и осо-бенности метода коллизионного регулирования, от образим структуру и их виды. Вторая глава посвящена проблемам, с которы ми сталкивается правопримени- тель при определении пределов и условий п рименения коллизионной нормы. В рамках данной главы рассматриваются та кие вопросы как: взаимность, реторсии, квалификация юридических понятий , отсылка к праву третьей страны и др. В третьей главе изложен материал, касающийся применения иностранного пр ава, показана особенность и сложность установления содержания иностра нного права, а также роль самих участников международных частноправовы х отношений в процессе установления применимого права. В заключительной части, именуемой «Основные выводы и предложения», подво дится итог исследования выбранной темы. Кратко излагаются основные воп росы, рассмотренные в данной работе, а также предлагаются рекомендации, которые на наш взгляд могут способствовать совершенствованию механизм а приме- нения коллизионных норм. ГЛАВА I. ПОНЯТИЕ КОЛЛИЗИОННЫХ НОРМ 1.1 Пон ятие и сущность коллизионных норм В процессе регулирования гражда нско-правовых отношений с иностранным элементом одной из наиболее слож ных проблем является выбор применимого права. Суд или иной правопримени тельный орган, встречаясь при разрешении споров и рассмотрении иных дел с отношением, осложнённым иностранным элементом, оказывается перед нео бходимостью ответить на вопрос: нормами какого права будут регулироват ься эти отношения и законодательством какой страны должен руководство ваться правоприменитель при решении возникших споров. Не обходимость регулирования вышеуказанных отношений обуславливает сущ ествование специального вида норм права – коллизионных норм права, кот орые составляют основу международного частного права любого государст ва. Наличие же иностранного элемента в этих отношениях порождает явлени е, именуемое в отечественной правовой доктрине “коллизией” законов. “Коллизия” - слово происходящее от латинского collisio , означающее столкновение. Говоря о коллизии законов подразуме вают необходимость выбора права между законами разных государств. Колл изия права обусловлена двумя причинами: наличием иностранного элемент а в частноправовом отношении и различном содержании права разных госуд арств, с которыми это отношение связанно. Коллизионная проблема - пробле ма выбора права, подлежащего применению к тому или иному правоотношению , - типична, прежде всего, для международного частного права. Если в других отраслях права вопросы коллизии законов имеют второстепенное значение , то здесь именно коллизионная проблема, а также её устранение составляю т основное содержание этой правовой отрасли, что отразилось в том, что в р яде стран её называют коллизионным правом (например, Англия, США, Япония и др.). Совокупность коллизионных норм того или иного государства составл яет “коллизионное право” этого государства. Коллизионная нор ма - это норма, определяющая какое право должно применятьс я к отношениям, возникающим в условиях международного общения, когда на регулирование таких отношений может претендовать правопорядок нескол ьких стран и необходимо разрешить возникающую коллизию, подчиняя отнош ения с иностранным элементом праву определённой страны. Отсюда и назван ие коллизионных норм, которые в юридической литературе определяются та кже как конфликтные, отсылочные. Коллизионная норма как правило отпр авляет правоприменителя к материальным нормам соответствующей правов ой системы, сама при этом не решая по существу регулируемое правоотношен ие. В связи с этим становится ясно, что поскольку коллизионная норма явля ется нормой отсылочного характера, то ею можно руководствоваться тольк о вместе с какими-либо материально-правовыми нормами, к которым она отсы лает, то есть нормами законодательства, решающими данный вопрос. Но несм отря на то, что эта норма лишь указывает законы какой страны подлежат при менению её роль не стоит недооценивать, ведь вместе с материально-правов ой нормой, к которой она отсылает, коллизионная норма выражает определё нное правило поведения для участников гражданского оборота. В юридической литературе значение коллизионных норм да ётся весьма не однозначно. Ряд учёных высказывает мнение о том, что эти но рмы осуществляют достаточно самостоятельные регулирующие функции. Так , в своей фундаментальной работе по международному частному праву И.С.Пе ретерский и С.Б.Крылов утверждают, что “...коллизионная норма регулирует р азрешение определённого вопроса, но не самостоятельно, а в совокупности с тем источником права, на который она ссылается” 1 1 Перетерский И.С ., Крылов С.Б . Международное частное право : М ., 19 59., С .11. . М.М.Богуславский говоря о роли коллизионной нормы в со временном международном частном праве отмечает, что данная правовая но рма не только отсылает правоприменителя к определённой правовой систе ме она также отыскивает право, которое наиболее приемлемо для регулиров ания рассматриваемых правоотношений. 2 2 Богуславский М.М. Международное ч астное право: М.,1994.,С.87. Встречаются также и противоположные взгляды, согласно к оторым “нельзя считать, что коллизионные нормы регулируют гражданские правоотношения, осложнённые иностранным элементом, поскольку их функц ия состоит только в одном - отослать эти отношения к определённой правов ой системе (своей или чужой). Вся же последующая регламентация данных пр авоотношений происходит по правилам материальных норм этой системы”. 3 3 Матвее в Г.К . Международное частное право : Киев ,1985.,С .18. Особенность применения коллизионных норм отражается в наличии специфического коллизионного метода правового регулирования, не характерного ни для одной другой отрасли права. Коллизионно-правовой метод представляет собой совокупность приёмов и средств законодательн ого разграничения в применении собственного (национального) и иностран ного гражданского законодательства. Указанное разграничение осуществ ляется изданием законотворческим органом особых коллизионных норм. Коллизионный способ регулирован ия осуществляется в двух правовых формах: национально-правовой, путём из дания национальных коллизионных норм, разработанных каждым государств ом в своём праве самостоятельно, и в международно-правовой, посредством унифицированных коллизионных норм, разработанных государствами совме стно в международных соглашениях. Коллизионное регулирование в междун ародных соглашениях имеет место в тех случаях, когда соответствующее от ношение не может быть урегулировано непосредственно и при этом внутрен ние коллизионные нормы заинтересованных государств в значительной ст епени различаются. Целью заключения международного договора коллизион ного характера является максимальное обеспечение так называемого межд ународного соответствия судебного решения, то есть такой ситуации при к оторой судебное ре-шение будет идентичным (основанным на идентичных кол лизионных принципах) независимо от того, в какой стране это судебное реш ение вынесено. Отечественная доктрина предоставляет сторонам, участн икам гражданских отношений с иностранным элементом, самим выбирать пр аво той или иной страны, которое будет применимо в случае возникновения споров между этими сторонами. Так, например, в статье 166 Основ гражданског о законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 года (далее Основ) 4 4 Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г . // Ведомости СССР . -1991. - № 26.-Ст.2757. , являющейся коллизионной нормой, применяемой к обязательствам по внешнеэкономиче ским сделкам, установлено, что права и обязанности сторон по таким сделк ам определяются по праву страны, избранному сторонами при совершении сд елки, или в силу последующего соглашения. Однако на практике при решении вопроса о выборе применим ого права нередко возникают трудности, так как каждая из сторон стремитс я предусмотреть применение к сделке права своей страны и отрицательно о тносится к “чужому” праву. Это объясняется тем, что стороны беспокоит не столько содержание самого иностранного права, сколько вопросы чисто пс ихологического характера: неизвестность, регулирование и применение н а иностранном языке и т.п. В таких случаях стороны или вообще опускают вопрос о при менимом праве в сделке или предусматривают применение права третьей с траны, “нейтральной”. Например, в экспортном контракте российская и англ ийская фирма могут предусмотреть применение шведского или германског о материального права. В том случае если стороны вообще н е разрешили вопроса о применимом праве, то суд или арбитраж, рассматрива ющие спор сторон, будут применять коллизионную норму, которую они сочтут применимой к спору, и такая норма позволит решить вопрос о том, право как ой страны будет регулировать отношения сторон по сделке. В статье 15 Закона РФ “ О международном коммерческом арби траже ” 5 5 О международном коммерческом арбитраже : Закон РФ от 7 июля 1993 г . // Вестник ВАС РФ .-1993.- № 10. говорится, что третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые избрали стороны. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как отсыл ающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным н ормам. При отсутствии указания сторон суд применяет право, определённое в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми . Во всех случаях применяются условия договора с учётом торговых обычае в, применимых к сделке. В заключении этого вопроса отметим, что коллизионные нор мы в отечественной правовой системе содержаться только в федеральном з аконодательстве. Коллизионные нормы, источниками которых являются фед еральные законы, принадлежат к федеральному коллизионному праву, котор ое в соответствии с пунктом «п» ст.71 Конституции РФ находится в ведении Ро ссийской Федерации. Коллизионные нормы содержащиеся в международных п равовых договорах действуют только после ратификации этих договоров Г осударственной Думой, которая фактически придаёт им юридическую силу ф едерального закона. В настоящий момент в отечественном законодательстве от сутствует единый кодификационный правовой акт, содержащий нормы, котор ые бы регулировали гражданско-правовые отношения с иностранным элемен том. Коллизионные нормы содержатся в различных международных правовых договорах, кодексах и федеральных законах, что затрудняет деятельность правоприменителя при определении применимого права к указанным правоо тношениям. В этих условиях принятие Третьей части Гражданского кодекса РФ могло бы стать важным шагом на пути унификации коллизионных норм меж дународного частного права. 1.2. С труктура коллизионных норм Колли зионные нормы являются наиболее сложными нормами, которые при- меняются в международном частном праве. Чтобы разоб раться в чём же их специфика необходимо рассмотреть структуру коллизио нной нормы, которая обладает целым ряд характерных особенностей. Каждая коллизионная норма состоит из двух элементов: объёма и привязки. Объём коллизионной нормы указывает на о тношения гражанско-правового характера, к которым эта норма применяетс я, а привязка - это указание на закон (правовую систему), который подлежит п рименению к данному виду отношений. Так, в коллизионной норме “отношени я по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел постоянное место жительства” (п.1 ст.169 Основ 1991г. ) объём нормы обозначается словами “отношения по наследованию”, а её привязка выражается в критери и последнего постоянного места жительства наследодателя. В другой кол лизионной норме - “гражданская дееспособность иностранного гражданин а определяется по праву страны, гражданином которой он является” ( п.2 ст.160 Основ 1991г.) - объём и привязку нормы составляют соответственно указания н а гражданскую дееспособность иностранного гражданина и страну, гражда нином которой он является. Рассмотрим элементы нормы подробнее. Объём коллизионной нормы отражает то мног ообразие общественных от- ношений, которые возникают в процессе междуна родных контактов граждан и юридических лиц. Эти отношения невозможно п одчинить действию лишь ограниченного числа коллизионных норм, они нужд аются в дифференциации с учётом сферы их действия, которую определяет о бъём коллизионной нормы. Надо отметить, что подобная дифференциация о бъёма коллизионной нормы свойственна практически всем современным пр авовым системам, и по мере развития международного частного права она с тановится всё больше детальной. Как правило, объём коллизионной нормы определяется посредством избра ния одного из институтов гражданского права (граждане, юридические лица , собственность и иные вещные права, договоры и их отдельные виды, внедого ворные обязательства, наследование и т.д.), семейного права (брак, опека, ус ыновление) и т.п. Постепенно в этой системе появляются новые правовые инс титуты, обусловленные развитием международного оборота, например, инте ллектуальная собственность, или потребностями создания особого правов ого режима, например, договоры с потребителями. В настоящий момент в рамках названных и достаточно круп ных правовых институтов осуществляется дальнейшая дифференциация объ ёма коллизионных норм, особенно применительно к тем из них, которые соде ржат разнородные субинституты. Становится понятно, что для многочислен ных субинститутов интеллектуальной собственности не может быть введен а единая коллизионная привязка, а наследование движимого и недвижимого имущества должно быть подчинено разным правопорядкам с учётом места на хождения имущества. Однако иногда оправданна диффер енциация объёма коллизионных норм и в рамках как сравнительно узких инс титутов, в частности отдельных договоров. Иллюстрацией может служить до говор перевозки, который в международном сообщении исполняется на терр итории нескольких стран и требует применения для процедур отправления и прибытия норм транспортного права соответствующих стран, хотя сущест во самого договора может подчиняться праву и иной страны. Вторым основным элементом коллизионной нормы (как было указанно вы-ше) является привязка , указыв ающая право какой страны подлежит применению к рассматриваемому право отношению или их группе. Это наиболее важный элемент коллизионной нормы , ибо применимое право определяет конечные результаты правового регули рования. А так как регламентация одних и тех же правоотношений во многих государствах различна, то от того какая правовая оценка будет дана право применителем зависит исход дела. Приведём пример. Встречаются случаи, ко гда на территории государства заключают договор, скажем, о совместной х озяйственной деятельности гражданин этого государства и гражданин др угого. Предположим, что гражданин другого государства не выполняет свои обязательства. Гражданин государства на чьей территории был заключён д оговор подаёт исковое заявление в суд. В результате рассмотрения дела вы ясняется, что по закону государства, где проживает ответчик, не выполнив ший обязательства по договору, он ещё не достиг возраста правовой дееспо собности. Следовательно, вопрос о действительности договора может быть решён по-разному. Формулирование коллизионной привязки осуществляется в двух формах. Воз- можно указание в качестве применимого права на право оп ределённой страны. Таковым обычно является право страны, в которой приня та данная коллизионная норма. Но возможно и указание общего признака, на основании которого определяется применимое право. Такие общие признак и сводятся к 6 формулам прикрепления (данн ое название иногда используется в юридической литературе, обозначая ко ллизионную привязку), имеющим краткие латинские обозначения: а) личный з акон участников отношений (закон гражданства, закон национальности юри дического лица, закон местожительства или местонахождения) - lex personalis ; б) закон места нахождения имущества - lex rei sitate; в) закон места совершения акта (правомерного - п ри сделках, неправомерного - при деликтах) - lex loci actus ; г) закон места осуществления деятельности - lex loci activitis ; д) закон суда (арбитража), разрешающего спор, - lex fori; е) закон, с которым данное отношение наиболее тесно связано, - lex causae . Встречаются также и некоторые другие формулы прикрепления, напри мер закон валюты долга, закон флага, закон заключения брака и т.д. Однако т акие специальные привязки не меняют общей картины. Вышеназванные формулы прикрепления так или иначе учиты вают юридическую и фактическую связь соответствующих отношений с прав ом страны, которое будет применяться к ним. Правда, встречаются случаи не оправданного подчинения отношений с иностранным элементом нормам собс твенного права, что объясняется стремлением расширить рамки применени я своего права и облегчить деятельность и защиту прав собственных юриди ческих и физических лиц. Привязк а коллизионной нормы не может быть произвольной и в решающей степени зав исит от содержания её объёма. Между этими элементами существуют определ ённые связи, о чём свидетельствует всё более широкое признание целесооб разности обращения к коллизионной формуле, которая отсылает к праву стр аны, с которым данное отношение наиболее близко связанно. Некоторые коллизионные привяз ки могут использоваться только для оп-ределённых групп отношений. Напри мер, личный закон пригоден для определения правового статута субъектов международного частного права, а закон нахождения вещи - для вещных прав на имущество, закон места совершения акта - для правоотношений, которые в озникают в силу такого акта. К числу колл изионных привязок иногда относят так называемую ав тономию воли , в силу которой отношение может быть под чинено праву, избранному участниками этого отношения. 6 6 Рубано в А.А . Теоретические основы международного вза имодействия национальных правовых систем : М .,1984. С.87-92. Однако такое отожествление схожи х, но в то же время различных правовых институтов не представляется прав ильным. Автономия воли не вид коллизионной привязки, а самостоятельный и нститут международного частного права, имеющий более широкое значение и специфические черты и условия применения. Автономия воли, это скорее с воеобразная правовая предпосылка для определения коллизионной привяз ки и способ её фиксации. Долгое время в юридической литературе преобладало мнен ие, что в структуре коллизионной нормы выделяются лишь два элемента - объ ём и привязка, однако в последние годы получила распространение точка зр ения, согласно которой в структуре коллизионной нормы может быть выделе на ещё и гипотеза , под которой понимаются условия применения данной коллизионной н ормы. 7 7 Садико в О.Н . Международное частное право : современные проблемы : М ., 1994. С . 154-156. Гипотеза заложена практически в каждой коллизионной но рме, так как она логически необходима для применения любого нормативног о предписания. Но в связи с тем, что во многих случаях такая гипотеза очеви дна или же является частью объёма коллизионной нормы - в особом словесно м её выделении нет необходимости. Однако по мере совершенствования граж данско-правовых связей и развития коллизионного права в интересах дост ижения более точных и гибких правовых решений возникает необходимость специально отразить в коллизионной норме условия её применения. Примером может послужить статья 8 Гаагской Конвенции о п раве, примени-мом к договорам международной купли - продажи товаров от 22 д екабря 1986 года, предназначенная для замены Гаагской Конвенции от 15 июня 1955 года. 8 8 Конвен ция о праве применимом к договорам междун ародной купле-продаже товаров от 15 июняб 1955 г . // Мос- ковский журнал международного пр ава. -2000.- № 3.- С.39. Согласно этой статье к договору купли-продаж и, поскольку стороны не избрали право, применяется право страны, где на мо мент заключения договоров продавец имел место своей деятельности, при у словии что: а) переговоры велись и договор был заключён в присутствии сто рон в этой стране, или б) договор прямо предусматривает, что продавец долж ен выполнить своё обязательство поставить товар этой стране, или в) дого вор был заключён в основном на условиях покупателя и в ответ на предложе ние покупателя к третьим лицам назначить цену. Таким образом в приведённых к оллизионных нормах налицо наличие специальных условий их применения, к оторые и образуют гипотезу нормы. Из вышеизложенного следует, что к оллизионная норма обладает таким составным элементом классической (логической) нормы права, как гипотеза, которая может представлять собой: а) специально сформулирован ные законодателем условия применения коллизионной нормы; б) предусмотр енную законодателем возможность выбора применимого права сторонами, о граничивающую действие коллизионной нормы в таких случаях (принцип авт ономии воли сторон); в) универсальное условие применения коллизионной но рмы – наличие в частном правоотношении иностранного элемента. Остаётся открытым вопрос о наличии санкции в коллизионной норме. В отечественной юридической литературе этот вопрос освещается крайне редко. Осо- бый интерес вызывает позиция в идного российского учёного О.Н.Садикова, в которой утверждается, что сан кция коллизионной нормы представляет собой предусмотренную гражданск о-правовым законом возможность признания сделки недействительной, при ведения сторон в первоначальное положение, возмещение убытков и т.п. 9 9 Садико в О.Н . Коллизионные нормы в современном ме ждународном частном праве // Советский ежегодник международного частного права. -М., -1983. -С. 207. Да нная точка зрения представляется достаточно спорной. Дело в том, что коллизионная норма, целью которой являетс я указание на правовую систему подлежащую применению, адресована не сто ронам этого гражданско-правового отношения, а непосредственно правопр именителю. Следовательно, такие гражданско-правовые санкции, как призна ние сделки недействительной, возмещение убытков и т.д. не могут являться последствиями нарушения коллизионной нормы, в силу того, что норма не ад ресована собственно сторонам правоотношения. Стороны не могут нарушит ь коллизионную норму, поэтому последствия её нарушения не должны ложить ся на них. В этом смысле нарушить коллизионную норму может только суд, в сл учае не применения или неправильного применения норм материального пр ава при вопросе о выборе правовой системы подлежащей применению в данно м правоотношении. Поэтому на наш взгляд, санкцию коллизионной нормы сле дует сформулировать лишь как возможность отмены судебного решения в сл учае её несоблюдения. В настоящее время в современной правовой доктрине появи лась позиция предполагающая наличие в структуре коллизионной нормы ди спозиции правовой нормы. Диспозиция коллизионной нормы представляется как правило поведения для правоприменительного органа, непосредствен но формулируемое законом и указывающее на применимую к конкретному час тноправовому отношению правовую систему. Причём само правило поведени я по мнению автора состоит из двух органически взаимосвязанных частей: о бъёма и привязки. 1 1 0 Сильчен ко Н.В ., Толочко О.Н . Теор етические пробл емы учения о нормах международного частного права // Государство и право. -2000. -№1.- С.37. 0 Таким образом предлагается изменить традиционный взгля д долго бытовавший в юридической литературе на коллизионную норму как н а сугубо специфическое явление, не обладающее признаками и структурой о бычной нормы права. Исходя из вышеизложенного становится очевидно, что стру ктура коллизионной нормы международного частного права, на современно м этапе претерпела достаточно большие изменения. Если в советской право вой доктрине преобладало мнение о двучленном строении коллизионной но рмы (объёма и привязки), то в настоящий момент всё больше учёных склоняютс я к тому, что необходимо выделить отдельный третий элемент – гипотезу к оллизионной нормы, под которой понимаются условия, при наличии которых данная коллизионная норма подлежит применению. 1.3. Виды коллизио нных норм Коллизионные нормы международно го частного права многочисленны и достаточно многообразны. Существует множество критериев, по которым можно разделить их на виды. Эти различия отражают особенности отдельных групп отношений, возникающих в процесс е международных контактов, и имеют важное значение в процессе применени я этих норм на практике. Прежде всего необходимо различать коллизионные нормы, установленные национальным законодательством и предусмотренные международными договорами , напр авленными на достижение международно-правовой унификации. Их различие проявляется как в сфере их действия, так и порядке применения. Сфера дейс твия коллизионных норм, установленных международными договорами, знач ительно шире, ибо они применяются всеми участниками таких договоров. А р азличия правоприменительных органов и особенности правоприменительн ой практики ещё более существенно усиливают их различие, которое имеет м есто даже при полном тождестве редакции этих норм. Однако наличие норм в нутреннего законодательства и норм международно-правовых договоров во все не ведёт к так называемой “двойственности” источников, а следовател ьно и норм международного частного права, поскольку это неизбежно приве дёт к пренебрежению нормами международно-правовых договоров в пользу в нутреннего законодательства. Система норм международного частного пра ва, что по нашему мнению представляется более правильным, по своему хара ктеру сугубо национальна. Ведь нормы международно-правовых договоров д ействуют на территории государства только после их введения во внутрен нюю систему законодательства, которое осуществляется, как правило, путё м ратификации. Наиболее существенной является классификация по форме коллизионной привязки. По этому признаку различаю т односторонние и двусторо нние коллизионные нормы. Односторонняя - это такая норма, п ривязка которой прямо называет право страны, подлежащее применению (рос сийское, немецкое, шведское и.д.). Односторонняя норма, как правило, указыв ает на применение права своей страны. Так, например, согласно ч.1 ст.165 Основ 1991 г. форма сделок по поводу строений, находящихся на территории Российск ой Федерации, во всех случаях определяется по российскому закону. Наибол ее распространёнными всё же являются двусторонние нормы. Привязка двус торонней коллизионной нормы не называет право конкретного государства . Для неё характерно наличие общего признака , с помощью которого выбирается право. Примером в этом случае будет являться норма ч.1 ст. 169 Основ 1991г., в которой указанно, что отношения по насле дованию определяются по закону той страны, где наследодатель имел после днее постоянное место жительства. Её привязка формулирует общий призна к: “последнее постоянное место жительства наследодателя”. Выбор права з десь будет зависеть от фактических обстоятельств: если умерший прожива л постоянно, например, в Швеции, то следует применить к наследственным от ношениям шведское право, если умерший проживал в России - то подлежит при менению норма российского права. Следовательно, используя один и тот же признак, можно прийти к разному результату и выбрать либо собственное ли бо иностранное право. По способу регулирования коллизионные нормы подразделяются на импе- ративные, диспозитивные, и альтернативные. Императивные - это нормы, которые содержат категорические предпис ания, касающиеся выбора права и которые не могут быть изменены по усмотр ению сторон гражданского правоотношения (предыдущий пример о наследов ании). Диспозитивные - это нормы, которые, устанавливая общее правило о выб оре права, оставляют сторонам возможность отказаться от него, заменить другим правилом. Диспозитивные нормы действуют лишь постольку, посколь ку стороны своим соглашением не установили иного правила. Например, ч.2 ст .166 Основ 1991г. предусматривает, что к договорам о выполнении строительных, м онтажных и других работ по капитальному строительству применяется пра во страны, где такая деятельность осуществляется или создаются предусм отренные договором результаты, если иное не установлено соглашением ст орон. Альтернативные - это нормы, которые предусматривают несколько прав ил по выбору права для данного, то есть указанного в объёме этой нормы, час тного правоотношения. Правоприменительные органы, а так же стороны могу т применить любое из них (иногда в норме устанавливается определённая по следовательность в применении этих правил). Однако достаточно, чтобы час тное правоотношение было действительным по одному из установленных пр авил. Исходя из значения коллизионных норм вы деляют: генеральные (основные) и субсидиарные (дополнительные). Генеральная - это но рма, формулирующая главное правило выбора права, предназначенного для п реимущественного применения. Субсидиарная - норма, формулирующая ещё од но или несколько правил выбора права, тесно связанных с главным. Она прим еняется тогда, когда главное правило по каким-либо причинам не было прим енено, или оказалось недостаточным для установления компетентного пра вопорядка. В зависимости от количества привязок коллизионные нормы делятся на однозначны е и кумулятивные. К однозна чным относятся коллизионные нормы содержащие одну привязку, которая ук азывает на право той страны, нормы которого подлежат применению к рассма триваемому правоотношению. Однако иногда коллизионные нормы могут сод ержать две или три коллизионные привязки. В этом случае имеет место куму лятивная привязка. Так, например, в п.1 ст. 165 Основ 1991 г. закреплено, что форма с делки, совершаемая за границей, подчиняется закону места её совершения, однако сделка не может быть признана недействительной вследствие несо блюдения формы, если соблюдены требования права России. Кумулятивные пр ивязки также направлены на предоставление заинтересованным сторонам б олее полной правовой защиты, и потому их использование в правопримените льной практике представляется целесообразным. Существует так же деление коллизионных норм в зависимости от сложности правоотношений на общие и специальные . Общие коллизионные нормы указывают право, применимое к существу данного отношения (определяют ег о статут), а специальные коллизионные нормы фиксируют правопорядок, прим енимый для решения дополнительных вопросов, возникающих в процессе реа лизации данного отношения (дееспособность сторон, форма сделки, способы обеспечения исполнения, порядок приёмки исполнения). Необходимость исп ользования системы общих и специальных коллизионных норм проявляется при рассмотрении договоров, исполняемых на территории нескольких стра н, например договоры перевозки. Естественно, что правила предъявления гр узов к перевозке и порядок их выдачи в стране назначения нельзя подчини ть единому правопорядку. Таким образом, разграничение общих и специальн ых коллизионных норм основывается не на их структурно-правовых особенн остях, а отражает различия в сфере их действия (объёме): первые направлены на определение общего режима, вторые - учитывают особенности специальны х вопросов. Встречаются также коллизии особого рода, которые различ аются : по действию в пространстве ( международные, межобластные ), применяемые в тех случаях, когда в рамках одного государства возможно существование само управляемых территорий или государственных образований, имеющих своё собственное законодательство; по особенностям национа льных правовых систем: интерперсональные , существующие в тех развивающихся странах, где нет единой правово й системы и исходящие не из государственных и территориальных различий в правовых системах, а из различий, касающихся личности, принадлежности к той или иной религии, национальности, расы и т.д.; интерте мпоральные означают коллизии, возникающие из наличия но рм, принятых по одному и тому же вопросу в соответствующей стране в разно е время, предусматривающих регулирование одних и тех же частноправовых отношений и т.д. Однако в связи с ограничен ностью объёма работы, а также не достаточной значимостью в системе между народного частного права мы подробно их рассматривать не будем. ГЛАВА II. МЕХАНИЗМ КОЛЛИЗИОН НОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ 2.1. Пределы и условия применени я коллизионных норм Применение коллизионных норм в значительной степени отличается от применения норм собственной, нацио нально-правовой системы государства. Специфика коллизионной нормы неп осредственно отражается и на механизме её применения, который более сло жен, так как отражает взаимодействие различных правовых систем, имеющих собственные значительные особенности. Механизм применения коллизионн ой нормы включает в себя две отчётливо обособленные и различные по своим правовым компонентам стадии. На первой ст адии необходимо выяснить, применяется ли коллизионная норма вообще, как ая именно и к праву какой страны она отсылает. На этой стадии возникают та кие вопросы как: взаимность, квалификация, обратная отсылка и отсылка к п раву третьей страны. После выяснения и решения этих вопросов наступает в торая стадия - применение права, к которому отсылает коллизионная норма. На данном этапе применению уже подлежит непосредственно материальная норма национального или иностранного права. При этом возникают уже иные правовые вопросы: публичный порядок и установление содержания иностра нного права. При рассмотрении того или иного правоотношения осложнё нного иностранным элементом правоприменитель должен руководствовать ся помимо общих коллизионных норм собственными правовыми убеждениями, способствующими наиболее правильному и всестороннему рассмотрению д ела. После этих общих замечаний, харак теризующих процесс применения коллизионных норм и его особенности, пер ейдём к более детальному рассмотрению наиболее важных вопросов, которы м посвящена данная глава. В этой главе мы рассмотрим вопросы, которые реш ает правоприменитель на первой стадии применения коллизионной нормы, т о есть взаимность, реторсии, квалификацию юридических понятий, отсылку и отсылку к праву третьей страны. 2.2. Взаимность и реторси и Проблема взаимности коллизионных норм неотъемлемо связ анна с тенденцией укрепления и развития межгосударственных отношений. В настоящее время политика России направлена на расширение и углублени е внешнеполитических, внешнеэкономических, социально-культурных связе й. Интеграция России в мировую экономику ведёт к тому, что стороны должны стремиться к развитию таких связей на началах равноправия. Сущность в заимности состоит в предоставлении физическим и юри дическим лицам иностранного государства определённых прав при условии , что физические и юридические лица предоставляющего их государства буд ут пользоваться аналогичными правами в данном иностранном государстве . Вводя оговорку о взаимности в международный договор, государство пресл едует цель обеспечить своим организациям и гражданам за границей польз ование определёнными правами. Поскольку в законодательствах государст в имеются значительные различия, в отношении взаимности возникают опре делённые сложности. Они состоят в следующем: в области частноправовых от ношений, осложнённых иностранным элементом, взаимности придаётся знач ение специального правового института, различающего “материальную” и “формальную” взаимность. Материальная взаимность о значает предоставление иностранным гражданам и юридическим лицам в ст ране пребывания правомочий, аналогичных тем, какие предоставляются мес тным гражданам и юридическим лицам в стране, к которой принадлежат эти и ностранные лица. Формальная взаимность предполагает пр едоставление иностранным физическим и юридическим лицам правомочий, в ытекающих из местного закона; они могут быть поставлены в одинаковое пол ожение с местными гражданами и юридическими лицами. В международном час тном праве преобладает определение правового режима иностранцев на ос нове “формальной” взаимности. С одной стороны, в силу принципа “формальной” взаимности иностранным гражданам в Российской Федерации предоставляются права, которыми обла дают российские граждане, в том числе и те права, которыми они не пользуют ся в своём государстве. Эти нормы, в частности, закреплены в ст.62 ч.3 Констит уции РФ. С другой стороны, иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своём государстве, если предоставле ние таких прав не предусмотрено российским законодательством. Немаловажным моментом в отношениях России с иностранны ми государствами является то, что в силу различных правовых систем и раз личных правовых институтов предоставление прав физическим и юридичес ким лицам в полном объёме невозможно. Приведём конкретный пример. В бол ьшинстве государств существует право частной собственности на землю. В нашей стране хотя такое право и было предус- мотрено (в отношении её гражд ан в 1990 г.), такое право не предоставляется иностранцам. Следовательно, “ма териальная” взаимность, т.е. предоставление иностранным гражданам, напр имер, гражданам Франции, права собственности в Российской Федерации на з емельный участок, была бы нарушением основ нашего строя. Поэтому француз ский гражданин может обладать в нашей стране только такими правами, каки е имеют другие иностранные граждане. Что же касается российского гражда нина во Франции, то он должен иметь те права, которые предоставляются во Ф ранции иностранным гражданам. Объём этих прав в России и Франции может н е совпадать. В этом случае речь может идти о предоставлении на началах вз аимности либо национального режима, либо режима наибольшего благоприя тствования. В конечном счёте, предоставление взаимн ости в области отношений гражданско-правового характера, осложнённого иностранным элементом является безусловным , что за крепляется в большинстве международных договоров. Ещё одним примером взаимности могут являться нормы соде ржащиеся в федеральных законах, посвящённых защите прав на результаты интеллектуальной деятельности, наделяющие иностранных граждан и юриди ческих лиц правами на результаты интеллектуальной деятельности нарав не с российскими гражданами. Так, согласно ст.36 Патентного закона РФ иност ранные физические и юридические лица пользуются правами, предусмотрен ными этим Законом, наравне с физическими и юридическим лицами Российско й Федерации в силу международных договоров РФ или на основе принципа вза имности. 1 1 1 Пат ентный закон Российской Федерации : Закон РФ от 23.09.92 г . // Ведомости РФ .-1992.- № 42.- Ст .2319. 1 Иностранные юридические и физические лица пользуются правами, предусмотренными Законом РФ “О товарных знаках, зна ках обслуживания и наименования мест происхождения товаров” наравне с юридическими и физическими лицами Российской Федерации в силу междуна родных договоров РФ или на основе принципа взаимности, причём право на р егистрацию в Российской Федерации наименований мест происхождения тов аров предоставляется юридическим и физическим лицам государств, предо ставляющих аналогичное право юридическим и физическим лицам Российско й Федерации. 1 1 2 О товарных знаках, знаках обслуживания и наименова ния мест происхождения товаров: Закон РФ от 23 сентября 1992 г. // Ведомости РФ.-1992.-№ 42.-Ст. 2322. 2 В более широком плане взаимность - одно из начал международного сотруд ничества, позволяющих обеспечивать на основе равенства и взаимной выго ды права и интересы государств, их граждан и организаций. Ряд международ ных договоров России придаёт взаимности значение обязательного услови я закрепления за гражданами и организациями Сторон определённых полно мочий. В соглашении между Правительством РФ и Правительством Украины о с отрудничестве в области охраны промышленной собственности 1993 г. оговари вается, что при подаче заявок на выдачу охранных документов, получении о хранных документов и поддержании их в силе заявители и патентные повере нные обоих государств на основе принципа взаимности могут вести дела не посредственно с патентными ведомствами сторон. Таким образом, можно сформулиров ать три взаимосвязанных правила, определяющие принципиальное отношени е к взаимности в международном частном праве: 1) применение иностранного закона не зависит от взаимности (это правило можно рассматривать как при нцип международного частного права); 2) соблюдение взаимности может быть предусмотрено отдельными законами и тогда норма иностранного должна п рименяться только при наличии взаимности; 3) если применение нормы иност ранного права поставлено в зависимость от взаимности, то считается, что взаимность существует до тех пор, пока не будет доказано обратное (презу мпция наличия взаимности). С вопросом взаимности связанно введение так называемых ответных ограничений - реторсий , целью кот орых является, в частности, восстановление принципа взаимности. Реторси и являются правомерными с точки зрения международного права принудите льными действиями государства, совершаемыми в ответ на дискриминацион ные акты (т.е. акты специально нарушающие права и интересы граждан и орган изаций) другого государства. Реторсии по своей сути должны быть соразмерны, адекватны ограничениям, введённым дискриминационным актом. В ст.162 Основ 1991г. реторс ии определяются как ответные ограничения правоспособности в отношении граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения правоспособности российски х граждан и юридических лиц . Подобные огра ничения предусмотрены также в п.3 ст.210 АПК РФ, разрешающей у становление ответных ограничений в отношении иностранных лиц тех госу дарств, в которых допускаются специальные ограничения процессуальных прав российских граждан и организаций 1 1 3 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации : ФЗ от 5.05.1995 г . // С З РФ .-1995.- № 19.-Ст .1709. 3 . От ветные меры по защите экономических интересов Российской Федерации, му ниципальных образований в области внешнеторговой деятельности могут б ыть введены в соответствии со ст.34 Закона “О государственном регулирова нии внешнеторговой деятельности” 1 1 4 О государственно м регулировании внешнеторговой деятельности: ФЗ от 13 октября 1995г. в ред. От 8 июля 1997 г. // СЗ РФ. -№ 42-Ст.3923. 4 . Основаниями для их введения является пр инятие иностранным государством мер, нарушающих экономические интерес ы Российской Федерации, а также невыполнение иностранным государством принятых им по международным договорам обязательств перед Российской Федерацией. Право установления ответных ограничений (введения ответных мер) пред оставлено Правительству России, осуществляющему исполнительную власт ь в Российской Федерации. Существование такого юридического института как ретор сии помимо вышеперечисленных причин обусловлено тем затруднительным п оложением, в котором оказались наши соотечественники после распада Сов етского Союза. Негативное отношение к русскоязычному населению в ряде г осударств (страны Балтии, Казахстан) непременно влечёт ограничение соци ально-экономических прав граждан. В этом случае Россия может применять с оответствующие меры, допускаемые современным международным правом, к э тим государствам. К этим мерам относится: сокращение торгово-экономичес ких связей, изменение таможенного режима, отмена льгот физическим и юрид ическим лицам осуществляющим свою деятельность на территории Российск ой Федерации и т.д. 1 1 5 О мерах по поддержке соотечественников за рубежом : Постановление Правительства РФ от 31 августа 1994 г. // СЗ РФ. -1994.-№ 21.-Ст. 2383. 5 2.3. Квалификация юридических понятий В процессе применения коллизион ной нормы очень важно правильно решить какое право подлежит применению и какие отношения подлежат регулированию. От того, насколько правильно, точно и единообразно будет применена коллизионная норма зависит эффек тивность защиты субъективных прав участников частноправовых отношени й. Рассматривая содержание этой норм ы необходимо обращаться ко всем её элементам и, прежде всего, к юридическ им понятиям, образующим её главную структуру, - объём и привязку, то есть, к квалификации понятий коллизионной нормы. В большинстве государств эти понятия (“форма сделки”, “движимое и недв ижимое имущество”, “домицилий” и т.д.) не совпадают по своему содержанию. Н апример, исковая давность во Франции рассматривается как понятие гражд анского права, а в Великобритании, США и Финляндии - как понятие процессуа льного права. Если французский суд квалифицирует давность не по собстве нному праву, а по английскому праву (в случае когда к сделке подлежит прим енению английское право), то применить английские правила о сроке давнос ти он не сможет, поскольку суд вообще не применяет иностранные процессуа льные законы. Правовая доктрина западных госу дарств исходит из того, что квалификация юридических понятий должна про водиться по закону суда до того, как решена проблема выбора закона, то ест ь до того, как применена коллизионная норма. Однако если на основе коллиз ионной нормы должен применяться иностранный закон, то всякая дальнейша я квалификация возможна лишь на основе той правовой системы, к которой о тсылает коллизионная норма. 1 1 6 Иссад М . Международное ч астное право : М .,1989. С .77. 6 Следует также подчеркнуть, что во всех случаях, когда коллизио нная норма права иностранного государства отсылает к нашему закону, суд , или иной орган этого государства должен применять российский закон так , как он применяется в России. Поскольку коллизионная норма направлена на признание д ействия неопределённого круга иностранных правовых систем и возникших под их действием субъективных прав, следовательно она может быть выраже на лишь посредством терминов и понятий, являющихся общими по своему соде ржанию для соответствующих правовых систем. Это ведёт к том у, что в некоторых случаях понятия и термины коллизионной нормы могут не совпадать с одноимёнными понятиями внутреннего права данного государс тва. Подобные различия наводят на мысль, что сфера действия к оллизионной нормы (её объём) должна быть выражена посредством “обобщённ ых” юридических понятий - общих для различных правовых систем. Что же кас ается квалификации коллизионных привязок, то здесь положение нескольк о иное: точность указаний о применении права может быть обеспечена лишь путём применения квалификации привязки по закону суда, то есть путём исп ользования тех же понятий, которые по соответствующим правовым институ там содержатся во внутреннем гражданском праве этой страны. В практике международной торгов ли значительные трудности возникают при толковании понятий, образующи х привязки коллизионных норм, отсылающие к законам места жительства, мес та заключения договора и т.п. В зависимости от толкования эти, достаточно простые для понимания привязки, могут повлечь принятие неоднозначных р ешений. Так, место заключения контракта во многих странах континентальн ой Европы понимается как место получения акцепта оферентом. В английско м праве применяется доктрина так называемого “почтового ящика”, по кото рой местом заключения контракта считается место, откуда был отправлен а кцепт. Следовательно, обращение к одной и той же коллизионной норме, подч иняющей права и обязанности сторон контракта праву места его заключени я, приведёт - в зависимости от квалификации понятия места заключения кон тракта - к различным результатам. В некоторых случаях требование о квалификации понятия к оллизионной нормы могут быть сформулированы в самом законе. В российско м законодательстве эта трудность устранена благодаря ч.2 ст.165 Основ 1991г. В э той статье была установлена отсылка к законам места совершения обычной сделки. Фактически здесь прямо применена квалификация привязки по зако ну суда. Квалификация места совершения сделки по российскому праву озна чает применение правила ст. 444 ГК РФ о месте заключения договора: если в дог оворе не указанно место его заключения, договор признаётся заключённым в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, н аправившего оферту. Интересен подход к квалификации юридических понятий в практике Международного коммерческого арбитраж ного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (далее и менуемый МКАС) – одного из важнейших действующих в России правопримени тельных органов, который специализируется на разрешении споров в сфере международного торгового оборота. В процессе квалификации МКАС основывается на толковани и юридических понятий в соответствии с российским правом, если иное не п редусмотрено законом или не вытекает из международного договора. Если м еждународный договор предусматривает иные термины и понятия, чем приня тые в российском праве, подлежат применению именно такие понятия и терми ны. Рассмотрим конкретные примеры из практики МКАС. 1 1 7 Розенберг М.Г . Международный договор и иностранное право в практике международного коммерческого ком - мерческого арбитражного суда: М.,1998. С.47. 7 В деле № 347/1995 (решение от 15.04.96.) договор сторон о выполнении работ из материа лов заказчика был квалифицирован в качестве договора подряда. Поскольк у в Основах 1991 г. отсутствуют указания в отношении этого вида договоров, МК АС использовал п.5 ст.166 Основ 1991 г., согласно которому к правам и обязанностя м сторон по договорам, не перечисленным в этой статье, применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятель ности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значе ние для содержания такого договора. Таковым признано право Словакии, на территории которой находится сторон, обязанная по договору выполнить п редусмотренные в нём работы и поставить другой стране товар, полученный в результате переработки материалов, предоставленных заказчик. При рассмотрении спора между рос сийской организацией и германской фирмой (дело № 360/1994, решение от 06.02.96.) МКАС п ришёл к выводу, что между сторонами в июле 1992 г. был заключён договор купли- продажи, а не комиссии, как утверждал ответчик. Этот вывод был основан на а нализе условий контракта, согласно которому ответчик принял на себя без условное обязательство оплатить товар в течение определённого срока с даты его поступления на территорию Германии. Поскольку такое обязатель ство в договоре было прямо обусловлено, ответчик обязан его выполнить не зависимо от того, какой характер имеют другие условия договора. В отношении договора на туристическое обслуживание, зак лючённого между двумя туристическими фирмами (дело № 407/1994, решение от 21.01.96), МК АС определил применимое право на основании п.5 ст.166 Основ 1991 г. по месту учре ждения и основному месту деятельности стороны, которая осуществляет ис полнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора. Им п ризнано местонахождение принимающей туристов туристической фирмы. В тех случаях, когда коллизионная норма решена и определено применимое право, последующая квалификация понятий коллизионной нормы (“вторичная квал ификация”) осуществляется только на основе той правовой системы к котор ой эта коллизионная норма отсылает. 2.4. Обратная отсылка и отсылка к закону третьей с траны На результаты применения коллиз ионных норм, существенно воздействует содержание коллизионной нормы т ого права, к которому она отсылает. Это иностранное право может предусма тривать применение к данному отношению не своего, а иного права: страны, н а основании коллизионной нормы которой иностранное право подлежит при менению, или же третьей страны. Первый случай именуется в международном частном праве обратной отсылкой, второй - отсылкой к праву третьей стран ы. Понятно, что при наличии таких отсылок возникают дополнительные вопро сы и механизм правового регулирования усложняется. Проблема обратной отсылки в отечес твенной юридической литературе до настоящего момента однозначно ещё н е решена. Ни в советской, ни в российской науке международного частного п рава нет специальных работ, посвящённых данной проблеме. Преимуществен но она освещалась в рамках учебных курсов либо в работах, посвящённых ка кому-либо комплексу проблем международного частного права. Наиболее по дробно этот вопрос рассматривается в монографии В.М. Корецкого “Очерки а нгло-американской доктрины и практики международного частного права”, третья часть которой посвящена обратной отсылке. 1 1 8 Корецкий В.М .: Избранные т руды . Книга 1. Киев ., 1989. С . 285-291. 8 Также данный вопрос освящён в работе советского учёного Ф.Б.Ле витина, в которой высказывается резко негативное отношение к этому пра вовому институту. 1 1 9 Левитин Ф.Б. Спорные вопросы международного частно го права (отсылка) // Учёные записки ВИЮН. Вып. 2/6. -1957. -С.17. 9 Для понимания института обратной отсылки наиболее инте ресным является пример, приведённый В.М.Корецким, который в последующем стал хрестоматийным. После смерти британского поданного Руана (1829 г.), проживавш его в последние годы в Бельгии, остались завещательные распоряжения, кот орые не удовлетворяли требованиям бельгийского права, но были действит ельными с точки зрения английского права. В деле, которое рассматривал а нглийский суд в 1841 году, возник вопрос о действительности завещания. Согл асно уже сложившимся к тому времени английским конфликтным правилам су дьба наследства должна была определяться по законам, действующим в стра не, где умерший был домицилированным в момент смерти, то есть по бельгийс ким законам. По бельгийским законам завещание не действительно. Но в бел ьгийском праве имеются свои конфликтные нормы, согласно которым завеща ние должно рассматриваться по национальному закону умершего, то есть по английскому праву. Термин “обратная отсылка” (“renvoi”) ещё не был известен. А нглийский суд применил английское право и завещание было принято дейст вительным. 2 2 0 Корецкий В.М . Указ.соч . С . 285-287. 0 Интересен также пример, приведённый Л.А.Лунцем в своей ра боте по международному частному праву в 1970 году. 2 2 1 Лунц Л.А . Междунаро дн ое частное право : М ., 1970. С . 310-311. 1 В 1878 г. было рассмотрено наследственное дело. После смерти некое го Форго - поданного Баварии, внебрачного ребёнка, всю жизнь прожившего в о Франции, остались вклады во французских банках; завещание не было сост авлено. На имущество претендовали баварские кровные родственники. По фр анцузскому праву наследование движимого имущества определяется по нац иональному закону, то есть по баварскому праву. Баварское право уже в то в ремя признавало наследование после внебрачных детей и, следовательно, и ск баварских родственников должен быть удовлетворён. Но в дело вмешался прокурор и потребовал применения французского права, которое не призна вало наследования после внебрачных детей и имущество переходило в собс твенность государства. Кассационный французский суд при решении спора обратил внимание на следующее. Французская коллизионная норма выбирае т баварское право, но в баварском праве есть своя коллизионная норма, сог ласно которой наследование движимого имущества должно определяться по закону фактического домицилия, то есть по французскому праву. Если отсы лку французской коллизионной нормы понимать как отсылку к баварскому п раву в целом, то надлежит руководствоваться и баварской коллизионной но рмой, которая в данном случае “отослала обратно” к французскому праву. И французский суд принял обратную отсылку и наследственные права баварс ких родственников после умершего Форго не были признаны. Эти два дела в современной правовой доктрине признаются как основополагающие, послужившие началом возникновения такого право вого института как обратная отсылка. Из рассмотренных дел видно, что воз никновение обратной отсылки является следствием национальной природы коллизионного права: различное содержание национальных коллизионных н орм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отече ственной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего госу дарства. В таком общем виде можно дать определение инсти тута обратной отсылки . Проблема обратной отсылки - это одна из проблем применени я иностранного права, поскольку оно должно применяться в силу действия к оллизионных норм. Иностранное право применяется в России во всех случая х, когда коллизионные нормы отсылают к иностранному праву. Если российск ий закон отсылает к иностранному закону, а иностранный закон сам отказыв ается от регулирования каких-либо отношений, нет оснований не применять в данном случае российский закон. Так, если после смерти российского гра жданина, проживающего последние несколько лет, например в Германии, возн икли спорные наследственные отношения, ставшие предметом рассмотрения в российском суде, то суд, руководствуясь п.1 ст.169 Основ 1991 г. (“Отношения по н аследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел после днее место жительства”) должен будет выбрать немецкое право, на основани и которого он должен решить все спорные вопросы. Однако п.1 ст.25 Вводного за кона к ГГУ предписывает применять к наследственным отношениям право го сударства, гражданином которого являлся наследодатель на момент смерт и. Поскольку умерший был российски м гражданином, то в соответствии с немецкой коллизионной нормой следует применить российское право для урегулирования спорных вопросов наслед ственных отношений. Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву, суд применил его, так как оно должно применяться по гер манским законам немецким судьёй, а немецкий судья, руководствуясь герма нской коллизионной нормой, применил бы российское право. Произошла обра тная отсылка. Следовательно, обратная отсылка - это резуль тат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств. Коллизии коллизионных норм бывают двух видов: положительные коллизии и отрицательные. Положительные озна чают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотнош ение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственн ого права. Например, фирма зарегистрирована в России, но хозяйственную д еятельность ведёт в Алжире. По российскому законодательству (ст.161 Основ 1991 г.) она будет рассматриваться как юридическое лицо российского права (п о месту регистрации), в соответствии же с правом Алжира (ст.50 ГК Алжира) она будет являться его юридическим лицом (по месту основной деятельности). 2 2 2 Исс ад М . Указ . соч . С .361. 2 Право двух государств претендует на применение. Отрицательные коллизии означают, что ни одно государств о, с которым связанно правоотношение, не рассматривают его как собственн ое, которое должно регулироваться собственным правом. В рассмотренном в ыше примере о наследовании после смерти российского гражданина, прожив авшего в Германии, было показано, что при рассмотрении дела в российском суде, будет избранно немецкое право как право государства, где умерший п остоянно проживал в момент смерти. Напротив, если бы дело рассматривалос ь в немецком суде (по месту нахождения спорного имущества) то он выбрал бы российское право как право государства, гражданином которого был умерш ий. Право обоих государств отказывает в применении, признавая себя неком петентным. На отрицательных коллизиях возник институт обратной отсылк и. Механизм отсылки к праву третьего государства схож с мех анизмом обратной отсылки. Например, у супругов - немецкого гражданина и р оссийской гражданки, проживавших в Москве, родился ребёнок, который по с оглашению между родителями стал немецким гражданином. Через некоторое время брак был расторгнут и по устной договорённости между родителями р ебёнок остался с отцом. Получив назначение на работу в Алжир, он переехал туда спустя какое-то время на постоянное место жительства. Мать, потеряв возможность общения с ребёнком и не сумев договориться с его отцом, обра тилась в российский суд с иском о возврате ребёнка и об установлении мес та жительства с матерью. В связи с тем, что родители и ребёнок не имеют общ его места жительства, суд, руководствуясь ст.163 Семейного кодекса РФ - “При отсутствии совместного места жительства родителей и детей права и обяз анности родителей и детей определяются законодательством государства , гражданином которого является ребёнок”, - выбирает немецкое право, на ос новании которого он должен решить все спорные вопросы. 2 2 3 Сем ейный кодекс Российской Федерации : ФЗ от 29.12.1995 г . // СЗ РФ . -1996.- № 1.- Ст .16. 3 Однако ст.19 п.2 Вводного закона к ГГУ предписывает в случае, если б рак прекращён, применять к правоотношениям между родителями и детьми пр аво государства, в котором ребёнок имеет постоянное место жительства. Ре бёнок проживает вместе с отцом в Алжире и, следовательно, следует примен ять алжирское право. Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву (отсылка ко 2-му государству), российский суд применил немецкое право т ак, как его должен применить немецкий судья, а немецкий судья, руководств уясь немецкой коллизионной нормой, применил бы алжирское право. Следова тельно произошла отсылка к праву 3-го государства. Проанализировав законодательну ю практику и доктрину иностранных государств мы приходим к выводу, что о днозначного ответа на вопрос о применимости обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны нет. Закон о международном частном праве Польши п ризнаёт оба этих вида отсылок. Закон о международном частном праве Венгр ии признаёт отсылку к своему праву. Вводный закон ГГУ не признаёт отсылк у в области германского договорного права, но признаёт в других случаях. Признаётся обратная отсылка по законам о международном частном праве Ш вейцарии и Австрии. В таких государствах как Бразилия, Греция, Египет зак оны целиком отвергают эту проблему. При этом либо указывается, что приме няются материальные нормы избранного права, либо исключается применен ие норм международного частного права, то есть коллизионных, избранного права. Существует группа стран законы которых вообще не решают эту пробл ему (Аргентина, Болгария, Китай). Однако молчание закона не означает отриц ательного отношения к проблеме. В целом же лишь немногие государства в явно выраженной ф орме отрицают проблему обратной отсылки. Большинство из них либо в закон ах, либо в судебной практике применяют обратную отсылку, но лишь немноги е применяют её безоговорочно в обоих вариантах: и обратную отсылку к сво ему праву и отсылку к праву 3-го государства. Большая часть государств, при меняющих данный институт, предусматривают какие-либо ограничения. Наиболее часто государства прим еняют обратную отсылку, тем самым, отказываясь от применения отсылки к 3-м у государству следуя из соображения целесообразности. Для правопримен ителя наиболее удобно, если отечественная коллизионная норма выбрала и ностранное право, тем самым суд избавляется от проблем, связанных с прим енением иностранного права. Обратная отсылка - это юридико-техническая в озможность отказа от применения иностранного права. Отсылка к праву 3-го государства такого результата не даёт, напротив, серьёзно осложняет про цесс выбора компетентного правопорядка, поэтому лучше к ней не обращать ся. Россия является участницей международных договоров, в к оторых содержатся правила об обратной отсылке. Женевская конвенция о ра зрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г . устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю является национальный закон лица, добавляет, что если национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяетс я этот последний закон (ст.2 Конвенции). 2 2 4 Конвенция, имеющая цел ью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г. // Вестник ВАС РФ. – 1995.-№1.-С.125. 4 Неприменение обратной отсылки при рассмотрении междуна родных коммерческих споров в настоящее время закреплено в российском З аконе о международном коммерческом арбитраже 1993 года, ст. 28 которого содер жит норму о том, что указание сторон на выбор права должно толковаться ка к непосредственно отсылающее к материальному праву. В заключении вопроса отметим, что правовая практика боль шинства государств, применяющих институт обратной отсылки придерживаю тся одного общего исключения: обратная отсылка не применяется в сфере об язательств, вытекающих из внешнеэкономических сделок. Это объясняется господством в сфере этих отношений принципа “автономии воли”, когда сто роны, выбирая право, имеют ввиду применение норм материального права соо тветствующего государства, обращение же к обратной отсылке может приве сти к выбору права иного государства, что может исказить волю сторон. ГЛАВА III. УСТА НОВЛЕНИЕ СОДЕРЖАНИЯ ИНОСТРАННОГО ПРАВА 3.1. Механизм установления с одержания иностранного права. В предыд ущей главе мы рассмотрели стадию коллизионного регулирования, на котор ой правоприменитель выясняет применяется ли коллизионная норма вообще , какая именно и к праву какой страны она отсылает; особенности и условия применения этой коллизионной нормы. В случае если применению к рассматр иваемому правоотношению подлежат материальные нормы отечественного п рава механизм их применения понятен. Однако если применению подлежат но рмы иностранного права у правоприменителя возникает вопрос: как устано вить содержание этого иностранного права и каковы юридические последс твия, в случае если содержание этого права не будет установлено? Ответу н а этот вопрос посвящена данная глава. Отечественная правовая доктрина и сходит из того, что суд или другой правоприменительный орган знает свое право и его применяет. Суд не обязан изначально знать содержание иностра нного права, к которому отсылает отечественная коллизионная норма. Одна ко если коллизионный вопрос решён и применению подлежит иностранное пр аво, то суд должен определить содержание его предписаний. Причём установ ление содержания норм иностранного права является обязанностью правоп рименителя, которая возложена на него законом. Целью установление содержания и ностранного права является определение нормативно-правовой основы при нимаемого решения, как этого требует федеральный закон или международн ый правовой договор. Содержание норм иностранного права устанавливает ся судами общей юрисдикции, арбитражными судами, третейскими судами, а т акже иными органами, управомоченными применять иностранное право. Основным требованием к правоприменителю при рассмотре нии частноправового отношения является применение норм иностранного п рава таким образом, как если бы оно рассматривалось в той стране, к закону которой отсылает коллизионная норма. Основы 1991 год а в ст.157 определили ряд методов установления содержания норм, к которым о тносится: учёт официального толкования, практики применения и доктрины в соответствующем иностранном государстве. Указанные способы, которым и может воспользоваться правоприменительный орган для получения необх одимой информации об иностранном праве: обращение в установленном поря дке за содействием и разъяснением к компетентным органам в стране и за г раницей либо привлечение экспертов. Оговорено право сторон, участвующи х в споре, представлять документы, подтверждающие содержание соответст вующих норм иностранного права. В случае, если несмотря на усилия, предпр инятые в соответствии с этими правилами, не установлено содержание норм иностранного права, орган, разрешающий спор, применяет российское право . Данный подход характерен для стран континентальной правовой системы. Страны англо-американского права исходят из принципиал ьно иного отноше- ния к иностранному праву и по-иному решают вопрос, о том кто обязан устанавливать его содержание. Согласно англо-американской док трине и практике суд применяет только своё собственное право, однако он может признать субъективные права, возникшие под действием иностранно го права. При этом иностранное право рассматривается как фактическое об стоятельство, которое наряду с другими фактическими обстоятельствами выступает доказательствами по делу. Представить суду доказательства о бязаны стороны, отсюда все доказательства, связанные с содержанием норм иностранного права, под действием которых возникло спорное субъективн ое право, обязана представить заинтересованная сторона. Суд лишь оценив ает представленные сторонами доказательства, в том числе и по поводу сод ержания конкретного правила иностранного права и обоснованности притя заний на основе этого правила. Следовательно, суд не применяет иностранн ое право как юридически обязательные предписания, а оперирует им как фак том по делу. Английские юристы Д.Чешир и П.Норт говоря о применении ин остранного права высказывают мнение, что единственным законом, применя емым судьёй, является закон места рассмотрения дела. Однако ввиду налич ия в деле иностранного элемента иностранный закон - это факт, который дол жен быть принят во внимание. Если вопрос об иностранном праве не поднима ется заинтересованной стороной, то суд решает дело на основе английског о права. 2 2 5 Чеш ир Д.,Норт П . Международное частное право : М ., 1982. С .181. 5 Российское право предписывает правоприменителю примен ять нормы материального права, избранного сторонами, а при отсутствии со глашения сторон по этому вопросу - определять их в соответствии с коллиз ионными нормами, которые в данном случае он считает применимыми (ст.28 Зако на РФ “О международном коммерческом арбитраже”). В ряде случаев сторона, ссылающаяся на нормы иностранног о права, самостоятельно представляет соответствующую информацию об их содержании, включая сведения об официальном толковании и практике прим енения со ссылками на имеющиеся публикации. Например, при разрешении спора по делу № 76/1997 (решение от 26.01.98) истец представил МКАС информацию о практике прим енения алжирскими судами соответствующих положений ГК АНДР. В факсах, пр исланных в МКАС адвокатом ответчика, также содержалось утверждение име нно такой практики. При рассмотрении одного из дел, в котором применимым был о признано болгарское право (дело № 229/1996, решение от 05.06.97), МКАС установил: пред ставленные истцом материалы о праве Болгарии свидетельствуют о том, что в последние годы оно неоднократно пересматривалось, однако в принципе о но не отвергает возможности снижения согласованной сторонами договорн ой неустойки. При таком положении и с учётом международно-правовой практ ики, выраженной в документе УНИДРУА “Принципы международных коммерчес ких договоров”, МКАС посчитал юридически возможным и справедливым сниз ить размер неустойки. Несмотря на то, что установление с одержания иностранного права является обязанностью правоприменителя, суд в определённых случаях может возложить бремя доказывания содержан ия иностранного права на стороны. Данное положение в российском праве яв ляется новеллой и содержится в проекте VII раздела “Международное частно е право” в Третьей части ГК РФ в ст.1316, которая закрепляет: “По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельнос ти, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть воз ложено на стороны”. 2 2 6 Проект радела VII части тр етьей ГК РФ // Российская газета . 30 ноября 1996 г .-№ 230. 6 Поскольку процесс установления содержания иностранног о права достаточно сложен правоприменитель имеет возможность обращать ся за помощью в Министерство юстиции РФ, его представительства, иные ком петентные органы или учреждения в России и за границей. Кроме того, суд мо жет привлечь экспертов, а также воспользоваться помощью научно-исследо вательских учреждений, дипломатических и консульских представительст в за рубежом, путём направления запроса оформленного в соответствующей форме. Министерство юстиции в свою очер едь может в установленном порядке запросить такие сведения учреждения юстиции иностранного государства. В новом Положении о Министерстве юст иции Российской Федерации, утверждённом Указом Президента от 2 августа 1999 г., осуществление обмена правовой информацией с иностранными государс твами отнесено к его основным функциям (пп.20 п.6). 2 2 7 Положение о Министерстве юстиции РФ от 2 августа 1999 г . // Российская г азета . 5 августа 1996 г.-№ 376. 7 В настоящий момент существует ряд нормативных актов, пр изванных регулировать порядок обращения в Минюст и Минюста к учреждени ям юстиции иностранных государств. Они, хотя и с некоторыми ограничениям и, сохраняют юридическую силу и в настоящее время. Прежде всего это Поста новление Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. “О мерах по выпо лнению международных договоров СССР о правовой помощи по гражданским, с емейным и уголовным делам”; Инструкция “О порядке оказания судами и орга нами нотариата СССР правовой помощи учреждениям юстиции иностранных г осударств и о порядке обращения за правовой помощью к этим учреждениям” , утверждённая Министерством юстиции СССР 28 февраля 1972 г., с дополнениями о т 26 июня 1985 года. 2 2 8 Дми триева Г.К ., Филимонова М.В . Сб . Международное частное право (действующие нормативно-правовые акты ): М., 1999. С.572. 8 Отдельное место в решении этой проблемы занимают договоры о б оказании правовой помощи, в которые часто включаются правила о предост авлении информации о действующем праве. Так, Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заклю чённая между государствами СНГ в 1993 г. 2 2 9 Конвенция о право вой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным де лам. Минск., 22 января 1993 г. // СЗ РФ. -1995. -№ 17.- Ст.1772. 9 , предусматривает, что центральные учреж дения юстиции Договаривающихся Сторон по просьбе представляют друг др угу сведения о действующем или действовавшем на их территориях внутрен нем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции. В случае если содержание иностранного права по ряду объе ктивных причин (например, в результате отсылки к праву другой страны суд не смог установить право, действующее в этой стране на момент заключени я сделки) не будет установлено, законы некоторых государств содержат спе циальные нормы, определяющие поведение правоприменителя. Большинство из государств в этой ситуации предписывают применение своего собствен ного права, к их числу относится и Россия, что закреплено в п.2 ст.157 Основ 1991г. Подводя итог по данному вопросу отметим, что хотя правопр именитель в процессе установления иностранного права делает всё возмо жное чтобы максимально объективно и юридически грамотно рассмотреть и сследуемое дело, применение иностранного права, в силу его иной правовой природы, не может быть полностью идентичным применению отечественного права. Не исключено также, что при перево де на родной язык того или иного нормативного акта может быть изменён ил и вообще утерян смысл, который вкладывал в него иностранный законодател ь. Поэтому идеальным вариантом на взгляд автора этой работы было бы созд ание единых, унифицированных коллизионных норм международного частног о права во внутреннем праве каждого государства, что существенно бы сок ратило количество возникающих на практике коллизионных вопросов. 3.2. Оговорка о пуб личном порядке В нашей работе мы рассматривали те случаи, когда примене ние иностранного права обязательно для правоприменителя. Однако сущес твуют и некоторые ограничения. Это обусловлено тем, что применяемые норм ы иностранного права не должны нарушать основополагающие принципы мес тного правопорядка. Национальное право допускает применение иностранн ого права, устанавливает порядок его применения, и, одновременно, опреде ляет случаи, когда применение этого права на территории данного государ ства недопустимо. Этой цели служит особый институт международного част ного права, называемый оговорка о публичном порядке (ordre public или public polici). Согласно правилам, действующим в ря де стран, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, мож ет быть не применён и основанные на нём права могут быть не признаны суда ми или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного госуд арства. Понятие публичного порядка в судебной практике и доктри не многих государств отличается крайней неопределённостью. Суды испол ьзуют оговорку о публичном порядке с целью ограничения, а зачастую и пол ного отрицания применения иностранного права. Как правило это происход ит в случае применения права страны с другой социально-политической сис темой. Определение пределов применения этой оговорки предоставляется непосредственно самому судье. Так, например, по законам ряда евр опейских государств женщина не имеет права вступать в брак в течении опр еделённого времени (10 месяцев или 300 дней) после развода или после смерти му жа. Поскольку условия брака по российской коллизионной норме определяю тся по национальному закону брачующихся, то российские органы ЗАГСа фор мально юридически обязаны отказать в регистрации такого брака, примени в иностранную норму права, противоречащую конституционному принципу р авноправия мужчин и женщин. Ограничения применения иностранного закона содержатся в ряде нормативных актов российского права. Такие ограничения предусмо трены ст.158 Основ 1991 г. В этой статье предусмотрено, что иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречит основам госуд арственного строя. Статья 167 Семейного кодекса указывает: “Нормы иностра нного права не применяются в случае, если такое применение противоречил о бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В э том случае применяется законодательство Российской Федерации”. О публ ичном порядке говорится также и в Законе Российской Федерации “О междун ародном коммерческом арбитраже” 1993 г. (ст. ст.34, 36), в котором в частности закре плено, что в объект спора не может быть предметом арбитражного разбирате льства по российскому законодательству, в случае если суд определит, что арбитражное решение противоречит публичному порядку Российской Федер ации. Кроме того, ст.169 ГК РФ устанавливает, что “сделка, совершённая с целью , заведомо противной основам правопорядка и нравственности, ничтожна”. Проанализировав ряд законодател ьных актов Российской Федерации, содержащих нормы о публичном порядке, м ожно с уверенностью сказать, что в российском праве понятие “публичного порядка” либо вовсе не даётся, либо используется лишь ориентировочная ф ормулировка “основы правопорядка”, которая сама нуждается в расшифров ке. Нет данного понятия и в ч.3 Гражданского кодекса Российской Федерации. Поэтому, чтобы устранить возникающие у правоприменителя вопросы, предс тавляется разумным, пока третья часть не вступила в силу, закрепить в гла ве VII ГК РФ понятие, дающее определение данного термина. Тем не менее можно выделить элементы, наиболее часто вст речаемые при попытке охарактеризовать содержание “публичного порядка ”. Во-первых, это основополагающие принципы, содержащиеся в национальном праве любого государства; во-вторых, это нормы морали и справедливости; в- третьих - конкретные интересы государства или его членов; в-четвёртых, в с вязи с возрастающим влиянием международного права на национально-прав овую сферу, в “публичный порядок” включаются общепризнанные принципы и нормы международного права, особенно нормы о правах человека. При обосновании применения огов орки о публичном порядке нарушением норм морали и справедливости, часто ссылаются на преобладающие в собственном обществе представления о них. Так, английские юристы Д.Чешир и П.Норт отмечают применение оговорки в сл учаях, “когда игнорируются фундаментальные концепции справедливости в её английском понимании” и “когда нарушаются английские концепции мор али”. 3 3 0 Чешир Д ., Норт П . Указ . соч . С .181. 0 В мировой практике известны два вида оговорки о публично м порядке: позитивная и не гативная . Позитивная (именуемая по её происхождению “фра нко-итальянской”) представляет собой совокупность внутренних норм пра ва, которые в силу особой, принципиальной важности для защиты общественн ых и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, да же если отечественная коллизионная норма отошлёт к иностранному праву. Отсюда название “позитивная”: она исходит из того, что какие-то принципы и нормы национального права имеют особое, позитивное значение для госуд арства. Негативная оговорка (вытекающая из германского права) исходит из содержания иностранного права: иностранное право, которое следует прим енить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно примен яться, так как оно или его отдельные нормы не совместимы с публичным поря дком этого государства. В международном частном праве эта оговорка наиб олее популярна. В отечественной практике применение оговорки о публичн ом порядке встречается крайне редко. Это объясняется тем, что до последн его времени российские юристы вынуждены были раскрывать содержание эт ого правового института, опираясь лишь на иностранную судебную практик у, поскольку коллизионные нормы советского строя были сформулированы т аким образом, что практически полностью исключали выбор иностранного п рава, а значит и саму постановку вопроса об оговорке в публичном порядке. И лишь с принятием нового Семейного кодекса 1995 г., Кодекса торгового мореп лавания 1999 г. и проекта Третьей части ГК наши суды, причём не только арбитра жные, но и общей юрисдикции, в будущем всё чаще будут сталкиваться с иност ранным правом. Прецеденты существуют уже сейчас. Так, при рассмотрении в Городском суде г .Москвы ходатайства об отмене решения Морской арбитра жной комиссии при Торгово-промышленной палате РФ, вынесенное в 1995 г. по дел у Латвийского морского пароходства (Рига) против Государственного внеш неэкономического объединения “Продинторг” (Москва), был поставлен вопр ос об отмене решения на основании того, что оно противоречит российскому публичному порядку (п/п 2 п.2 ст.34 Закона о международном коммерческом арбит раже). Как уже было отмечено выше в росс ийском праве применение оговорки о публичном порядке встречается дост аточно редко. В связи с этим интересно рассмотреть как решается этот воп рос в иностранном праве. Профессор С.К.Май в работе “Очерки общей части буржуазног о обязательственного права” 3 3 1 Гражданское и тор го вое право капиталистических государств // Междунаро дные отношения . -1993.-С . 266. 1 рассматривая наиболее важные момент ы этой проблемы писал, что помимо договоров, недействительных вследстви е фактической невозможности, существующей уже в момент заключения их, не действительными по разным буржуазным правовым системам являются и дог оворы, предмет которых составляет действие, противоречащее “нравствен ным требованиям”, “добрым нравам” или “публичному порядку”. Что касаетс я критериев: “нравственные требования”, “добрые нравы” или “публичный п орядок”, то содержание этих критериев лишено какой бы то ни было определ ённости. Они представляют собой наиболее яркий образец так называемых “ каучуковых норм”, позволяющих суду вкладывать в них произвольное содер жание. По английскому праву признание договора незаконным на основании норм общего права может иметь место в случаях, когда предмет договора отверг ается общим правом как противоречащий публичному порядку. В подтвержде ние этого можно привести фундаментальную работу английского юриста Э.Д женкса, составленную ещё в 1938 году - “Свод английского гражданского права ” 3 3 2 Дже нкс Э . Свод английского гражданского права . / Перевод с анл . М ., 1941. С .59. 2 . Автор употребляет термин “Публичный порядок” в параграф ах 105 и 106, касающихся незаконных и безнравственных предметов сделки, а имен но: “ Сделка, имеющая своим предметом выполнение незаконного или безнрав ственного действия или действия, считающегося противоречащим публично му порядку, не может служить основанием иска” (пар.105). В США публичный порядок - это термин, охватывающий основн ые принципы справедливости и морали в совместном проживании граждан. Но рмы американского законодательства содержат правила, по которым сделк а признаётся незаконной по смыслу, если заключение договора или его испо лнение является преступным, противоправным или иным образом противоре чит “публичному порядку” (п.IV Свода договорного права США). Во французском гражданском законодательстве недейств ительность договоров вследствие недопустимости их предмета может выте кать из ст.6 ГК Франции, согласно которой в частных соглашениях не допуска ются отступления от законов, затрагивающих публичный порядок. Нормы, предусматривающие недейст вительность договоров, противоречащих закону, содержатся в швейцарско м обязательственном законе (ст.20), в австрийском всеобщем гражданском уло жении (пар.879), в Гражданском кодексе Италии (ст.1418) и в японском гражданском к одексе (ст.90). Причём в швейцарском, австрийском и японских законах говори тся вместе с тем о недействительности договоров, противоречащих добрым нравам. В рамках данного вопроса необходимо отметить ещё одну с овременную тенденцию в развитии института оговорки о публичном порядк е. Выше отмечалось, что в большинстве государств сложилась и применяется негативная оговорка. Позитивную оговорку связывают с французским прав ом, положения которого восприняты некоторыми другими странами. Однако в настоящее время ряд государств, которые традиционно применяли негатив ную оговорку, стали параллельно применять и позитивную. Так, например, шв ейцарский Закон о международном частном праве 1987 года предусмотрел в сво их нормах защиту “публичного порядка” иностранного государства. Эта но вация связанна с общей концепцией закона о применении “права наибольше й связи”, согласно которой, если по всем признакам очевидно, что существо отношения находится в большей связи с другим правом, а не с тем, на которое указывает швейцарская коллизионная норма, то можно применить это друго е право. Подобные новеллы привели к тому, ч то в ряде стран возникли идеи о существовании императивных норм, не являющихся частью “публичного поряд ка”, и которые действуют независимо от собственных коллизионных норм. Од нако такое мнение представляется спорным, так как они не могут действова ть отдельно от “публичного порядка”, поскольку выражают оговорку о публ ичном порядке, которая является зеркальным отражением негативной огов орки. Первая означает, что некоторые императивные нормы внутреннего пра ва в силу их особой значимости должны применяться в любых обстоятельств ах, а вторая означает, что некоторые нормы иностранного права столь несо вместимы, что они не должны применяться при любых обстоятельствах. Они о бе выражают концепцию “публичного порядка”. В российской правовой доктрине одним из п ервых исследователей значения императивной нормы в международном част ном праве был О.Н.Садиков, заметивший, что выделение группы строго обязат ельных национальных норм имеет ряд положительных сторон. К ним он отнёс усиление защиты слабой стороны в договоре и охраны социально значимых н ациональных интересов; кроме того, отпадает необходимость подводить по д понятие публичного порядка традиционные нормы гражданского права, чт о не соответствует сущности и задачам публичного порядка. Слабые сторон ы такого подхода О.Н.Садиков видит в ограничении рамок автономии воли ст орон, усложнении режима многих международных хозяйственных связей. 3 3 3 Сад иков О.Н . Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международног о прав а . -1992.- № 2.- С .82. 3 Новые тенденции в теории и практике между народного частного права европейских государств, связанные с “сверхим перативными нормами”, восприняты Модельным ГК, название статьи которог о показательно - “Применение коллизионных норм” (ст.1201), а также ст.1317 раздел а VII Третьей части ГК РФ. Из смысла правил, предусмотренных статьями стано вится понятно, что речь идёт не о всех, а только об императивных нормах. Та к, в первой части ст.1317 ГК РФ предписывается применять императивные нормы российского права независимо от того, что на основании российских колли зионных норм избранно иностранное право. Законодатель выделяет две гру ппы таких императивных норм: 1) нормы, в которых прямо это указанно; 2) нормы, имеющие особое значение, в том числе для обеспечения прав и охраняемых з аконом интересов участников гражданского оборота. Вторая группа - это бе зусловно позитивная оговорка о публичном порядке. Первую группу также м ожно отнести к данной категории, поскольку в особо значимых случаях зако нодатель считает необходимым в самой норме указать, что она должна при- м еняться всегда. Такие нормы в российском праве имеются. Например, обязат ельная письменная форма внешнеэкономических сделок, (предусмотренная ст.165 Основ 1991 г.; ст.162 ГК РФ); ряд требований предъявляемых к условиям заключе ния брака (ст.156 СК РФ) и др. Примеры свидетельствуют, что речь идёт о нормах, и меющих особое значение для российского правопорядка, и в частности для о беспечения прав и законных интересов участников гражданского оборота. Следовательно, в Третьей части ГК РФ закрепляется позитивная оговорка о публичном порядке, которая совместно с негативной оговоркой призвана з ащищать российский правопорядок и законные интересы. В завершении этого вопроса хотелось бы об ратить внимание на ряд моментов, способствующих разрешению некоторых в опросов, затрагивающих публичный порядок. Прежде всего предпринимател ям, участникам внешнеэкономических отношений хотелось бы пожелать, что бы они более грамотно выражали свою волю в заключаемых договорах, избега ли включения в арбитражные оговорки рассмотрение споров, которые могут оказаться “неарбитральными”, то есть не подлежащими рассмотрению в арб итражном порядке, по применимому к внешнеторговому контракту материал ьному праву, так как это может послужить правовым основанием к оспариван ию арбитражного решения или к его недействительности и отмене государс твенным судом страны исполнения. В случае если спор будет рассматривать ся на территории контрагента необходимо ознакомиться с понятием публи чного порядка в стране исполнения арбитражного решения. Эти достаточно простые на взгляд автора предложения пом огут избежать негативные последствия, которые могут возникнуть в связи с применением судами различных государств собственных принципов публи чного порядка. ОСНОВНЫЕ ВЫВОДЫ И ПР ЕДЛОЖЕНИЯ П ри регулировании гражданско-правовых отношений с иностранным элемен- т ом одной из наиболее сложных проблем является выбор применимого права, в силу того, что различия правовых систем государств, которые представляю т стороны, ведут к возникновению коллизий законов. Применение к правоотношению с иностранным элементом права какого-либ о государства основано на чисто субъективных оценках. Выбор применимог о права осуществляется на основе коллизионных норм, составляющих основ у международного частного права в каждом государстве. Коллизионная нор ма – это норма, указывающая на то, право какого государства подлежит при менению к правоотношению, осложнённому иностранным элементом. Исходя и з данного определения, коллизионная норма – это норма отсылочного хара ктера. Ею можно руководствоваться только вместе с какими-либо материаль но-правовыми нормами, к которым она отсылает, то есть нормами решающими в опрос по существу. Специфика коллизионной нормы прослеживается в её структуре, в частно сти, нами выделены следующие составные элементы коллизионной нормы: гип отеза, объём, привязка, в отличии от общепринятой двучленной структуры. И зучив существующие точки зрения по вопросу классификации коллизионных норм (М.М.Бо- гуславский, Г.К.Дмитриева, М.Иссад) нами предложена следующая к лассификация коллизионных норм по различным основаниям: 1) по сфере дейс твия: установленные национальным законодательством и предусмотренные международными договорами; 2) по форме коллизионной привязки: односторон ние и двухсторонние коллизионные нормы; 3) по способу регулирования: импе ративные, диспозитивные, альтернативные; 4) исходя из значения коллизион ной нормы: генеральные и субсидиарные; 5) от количества привязок: однознач ные и кумулятивные; 6) в зависимости от сложности правоотношений: общие и с пециальные; по действию в пространстве: международные, межоблостные; 7) по особенностям национальных правовых систем: интерперсональные и интерт емпоральные. Специфика коллизионной нормы отражается и на механизме её применения , который по сравнению с механизмом применения иных норм национального п рава более сложен. Механизм применения коллизионных норм включает в себя две стадии. На п ервой стадии правоприменитель выясняет применяется ли коллизионная но рма к рассматриваемому отношению, какая именно и к праву какой страны он а отсылает. На этой стадии возникают такие вопросы как: взаимность, ретор сии, квалификация юридических понятий, обратная отсылка и отсылка к прав у третьей страны. После выяснения и решения этих вопросов возникает втор ая стадия механизма коллизионного регулирования- применение права, к ко торому отсылает коллизионная норма. На данном этапе применению подлежи т непосредственно материальная норма национального или иностранного п рава. При этом возникают уже иные правовые вопросы: публичный порядок и у становление содержания иностранного права. Тем не менее, сложность проблем возникающих при применении коллизион ного способа регулирования даже с использованием регламентирующих их правил, на практике вызывает у правоприменителя серьёзные затруднения. Это приводит к тому, что правоприменитель старается «обойти» примене ние коллизионных норм и решить рассматриваемый спор, основываясь на нор мы на- ционального права. В связи с этим становится ясно, что интересы развития международного г ражданского оборота требуют совершенствования коллизионного способа правового регулирования. На решение данной проблемы направлена именно унификация коллизионных норм, которая позволит:1) создать единообразие р егулирования частноправовых отношений с иностранным элементом; 2) устра нить коллизии в материальном законодательстве отдельных стран; 3) сократ ить число судебных разбирательств; 4) повысить степень правовой защищённ ости спорящих сторон от нарушений ими прав друг друга; 5) способствовать м еждународно-правовому и деловому сотрудничеству; 6) обеспечить стабильн ость правового пространства. Унификация осуществляется в форме международных договоров, заключае мых между государствами, которые берут на себя международно-правовое об язательство, применять сформулированные в договоре единообразные колл изионные нормы по определённому кругу гражданских правоотношений. Существуют международные организации, специализирующиеся на унифик ации права: Гаагская конференция по международному частному праву, Римс кий институт по унификации частного права, Комиссия ООН по праву междуна родной торговли и др. Деятельность этих организаций направлена на подго товку и принятие международных договоров, направленных на унификацию п рава. Однако практика свидетельствует, что государства неохотно связывают себя жёсткими юридическими обязательствами. Многие принятые конвенции десяти- летиями вступают в силу, или действуют в незначительном круге го сударств. Так, например, до настоящего времени не вступила в силу Конвенц ия о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г. По условиям Конвенции для вступления её в силу необходимо участие не менее пяти государств. Но только три государства(Чешская республика, Нид ерланды, Словацкая Республика) подписали эту Конвенцию, и лишь одно госу дарство (Аргентина) ратифицировало. В Российской Федерации процесс совершенствования коллизионного рег ули- рования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом осл ожняется отсутствием кодифицированного законодательства по междунар одному частному праву. Коллизионные нормы содержатся в различных между народных правовых договорах, кодексах и федеральных законах, что затруд няет деятельность правоприменителя при определении применимого права к частноправовым отношениям. По этой причине скорое принятие Третьей ча сти Гражданского кодекса РФ, содержащей раздел VII «Международное частное право», будет являться не только за вершением процесса создания основополагающей базы правового регулиро вания указанных отношений внутри России, но и создании благоприятных ус ловий для регулирования российской правовой системой международного г ражданского и торгового оборота. Свою дипломную работу хотелось бы закончить словами рус ского учёного и дипломата Ф.С. Мартенса: «Международное общение есть еди нственное верное и положительное основание, на котором может развивать ся международное частное право, и исходя из него только и могут быть разр ешены запутанные и сложные вопросы о применении законов различных госу дарств». 3 3 4 Мар тенс Ф.С . Современное международное право циви лизованных народов : М ., 1996. С .178. 4 СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ НОРМАТИВНЫХ АКТОВ И Л ИТЕРАТУРЫ 1. Конст итуция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г. 2. Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров. 1955 г.// Московский журнал межд ународного частного права.-2000.-№ 3. 3. Европ ейская Конвенция о внешнеторговом арбитраже. 1961 г., Сборник действующих нормативных а ктов МЧП / Под ред. Г.К.Дмитриевой. М.,1997. 4. Конв енция ООН о договорах международной купли-продажи товаров. 1980 г., Сборник действующих но рмативных актов МЧП / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 1997. 5. Конв енция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, Семейным и уголовным делам . Минск., 22 января 1993 г. // СЗ РФ.-1995.- № 17.-Ст. 1772. 6. Граждан ский Кодекс Российской Федерации. Часть первая.: ФЗ от 30 ноября 1994 г. // СЗ РФ. -№ 32.-Ст.3301. 7. Основы гражданского законода тельства Союза ССР и Республик от 31 мая 1991 г.// Ведомости СССР.- 1991.-№ 26.-Ст.2757. 8. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: ФЗ от 5 мая 1995 г. // СЗ РФ.-1995.- № 19.-С т.1709. 9. Семейный кодекс Российской Федерации: ФЗ от 29.12.1995 г. // СЗ РФ. – 1996.- №1.- Ст.16. 10. Патентный закон Российской Федерации: Закон РФ от 23.09.92 г. // Ведо- мости РФ.-1992.- № 42.- Ст.2319. 11. О товарных знаках, знаках обслуживания и наименования мест происхожде- ния товаров: Зако н РФ от 23 сентября 1992 г. // Ведомости РФ.-1992.-№ 42.- Ст. 2322. 12. О международном коммерческом ар битраже: Закон РФ от 7 июля 1993 г. // Вестник ВАС РФ.-1993.- № 10. 13. О государственном регулировании в нешнеторговой деятельности: ФЗ РФ от 13 октября 1995 г. в ред. От 8 июля 1997 г. // СЗ РФ.-№ 42.-Ст. 3923. 14. О мерах по поддержке соотечествен ников за рубежом: Постановление Пра- вительства РФ от 31 августа 1994 г. // СЗ РФ. -1994.-№ 21.-Ст. 2383. 15. Проект раздела VII части третьей Гражданского кодекса РФ // Р оссийская газета. 30 ноября 1996 г.-№ 230. 16. Белов А. Применимое право во внешн еэкономических сделках // Право и экономика.-1998.-№ 9. 17. Берестнёв Ю. О восстановлении членства Российской Федерации в Гаагс- кой Конвенции // Юрист.-2000.-№ 2. 18. Богуславский М.М. Международное частное право: М.,1994. 19. Вилкова Н. Унификация коллизионных норм в сфере международного ком- мерческого контракта // Хозяйство и право.-1997.-№ 11. 20. Вольф М. Международное частное право: М.,1948. 21. Иссад М. Международное частное право: М., 1989. 22. Кабатов В. Применимое право при разрешении споров в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ // Московский журнал м еж- дународного права. – 1998.-№ 6. 23. Колосов Ю.М. Международное право: М.,1994. 24. Лунц Л.А. Курс международного частного права: М.,1973. 25. Лунц Л.А., Мартышева Н.И., Садиков О.Н Международное частное право: М.,1984. 26. Матвеев Г.К. Международное частное право: М., 1985. 27. Мартенс Ф.С. Современное международное право цивилизованных народов: М., 1996. С.178 28. Муранов А.И. К вопросу об обходе закона // Московский журнал междуна- родного права. – 1997.-№3. 29. Панасюк В.В. Некоторые вопросы взаимодействия норм международного национального права Российской Федерации при осуществлении сделок международной купли-продажи товаров // Юрист.-1998.-№11-12. 30. Перетерский И.С. Крылов С.Б. Международное частное право: М.,1959. 31. Ру банов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия на- циональных право вых систем: М.,1984. 32. Розенберг М.Г. Международный дог овор и иностранное право в практике международного ко ммерческого арбитражного суда: М.,1998. 33. Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журн ал международного частного права.-1992.,-№ 2. 34. Светланов А. Коллизионное регул ирование в сфере внешнеэкономической деятельности // Зак он. – 1998.-№ 7. 35. Сильченко Н.В., Толочко О.Н. Теорет ические проблемы учения о нормах международного ча стного права // Государство и право.-2000.-№1. 36. Тихомиров Ю.А. Коллизионное прав о: М., 2000. 37. Чешир Д., Норт П. Международное ча стное право: М.,1992. 38. Шебанова Н. Российское законодате льство о регулировании правоотноше- ний с иностранным элементом // Закон. – 1998.-№ 7.
1Архитектура и строительство
2Астрономия, авиация, космонавтика
 
3Безопасность жизнедеятельности
4Биология
 
5Военная кафедра, гражданская оборона
 
6География, экономическая география
7Геология и геодезия
8Государственное регулирование и налоги
 
9Естествознание
 
10Журналистика
 
11Законодательство и право
12Адвокатура
13Административное право
14Арбитражное процессуальное право
15Банковское право
16Государство и право
17Гражданское право и процесс
18Жилищное право
19Законодательство зарубежных стран
20Земельное право
21Конституционное право
22Конституционное право зарубежных стран
23Международное право
24Муниципальное право
25Налоговое право
26Римское право
27Семейное право
28Таможенное право
29Трудовое право
30Уголовное право и процесс
31Финансовое право
32Хозяйственное право
33Экологическое право
34Юриспруденция
 
35Иностранные языки
36Информатика, информационные технологии
37Базы данных
38Компьютерные сети
39Программирование
40Искусство и культура
41Краеведение
42Культурология
43Музыка
44История
45Биографии
46Историческая личность
47Литература
 
48Маркетинг и реклама
49Математика
50Медицина и здоровье
51Менеджмент
52Антикризисное управление
53Делопроизводство и документооборот
54Логистика
 
55Педагогика
56Политология
57Правоохранительные органы
58Криминалистика и криминология
59Прочее
60Психология
61Юридическая психология
 
62Радиоэлектроника
63Религия
 
64Сельское хозяйство и землепользование
65Социология
66Страхование
 
67Технологии
68Материаловедение
69Машиностроение
70Металлургия
71Транспорт
72Туризм
 
73Физика
74Физкультура и спорт
75Философия
 
76Химия
 
77Экология, охрана природы
78Экономика и финансы
79Анализ хозяйственной деятельности
80Банковское дело и кредитование
81Биржевое дело
82Бухгалтерский учет и аудит
83История экономических учений
84Международные отношения
85Предпринимательство, бизнес, микроэкономика
86Финансы
87Ценные бумаги и фондовый рынок
88Экономика предприятия
89Экономико-математическое моделирование
90Экономическая теория

 Анекдоты - это почти как рефераты, только короткие и смешные Следующий
Счастливый Славик, написавший на стене подъезда: «Я люблю Иру», получил от постоянных пользователей стены конкретный бан за оффтоп по сабжу.
Anekdot.ru

Узнайте стоимость курсовой, диплома, реферата на заказ.

Обратите внимание, реферат по праву и законодательству "Коллизионные нормы", также как и все другие рефераты, курсовые, дипломные и другие работы вы можете скачать бесплатно.

Смотрите также:


Банк рефератов - РефератБанк.ру
© РефератБанк, 2002 - 2016
Рейтинг@Mail.ru