Реферат: Cпособы обеспечения предпринимательских договоров - текст реферата. Скачать бесплатно.
Банк рефератов, курсовых и дипломных работ. Много и бесплатно. # | Правила оформления работ | Добавить в избранное
 
 
   
Меню Меню Меню Меню Меню
   
Napishem.com Napishem.com Napishem.com

Реферат

Cпособы обеспечения предпринимательских договоров

Банк рефератов / Экономика и финансы

Рубрики  Рубрики реферат банка

закрыть
Категория: Реферат
Язык реферата: Русский
Дата добавления:   
 
Скачать
Microsoft Word, 1088 kb, скачать бесплатно
Заказать
Узнать стоимость написания уникального реферата

Узнайте стоимость написания уникальной работы

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ Введение . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2 Глава 1. Понятие способов обеспечения предпринимательских договоров . . . . . . . . . . . . . . .4 Глава 2. Виды способов обеспечения предпринимательских договоров . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Глава 3. Неустойка . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .10 Глава 4. Залог . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 § 1. Понятие и основания возникновения залога . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15 § 2. Виды залога . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .18 § 3. Предмет залога . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .20 § 4. Заключение договора залога. Форма залогового соглашения . . . . . . . . . . . . . . . 23 § 5. Стороны залогового правоотношения . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 § 6. Прекращение залога . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .34 § 7. Обращение взыскания на предмет залога . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .35 § 7. 1. Реализация заложенного имущества . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Глава 5. Удержание . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 Глава 6. Задаток . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 Глава 7. Поручительство . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 Глава 8. Банковская гарантия . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 Заключение . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 Список используемых материалов . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 ВВЕДЕНИЕ Одним из наиболее важных институтов в сфере предпринимательства является, бе з условно, предпринимательский договор . В большинстве своем взаимодействия различных предпринимательских единиц между собой построены на договорной основе. В процессе заключения сделки стороны оговаривают определенные условия, вследствие чего конт р агенты возлагают на себя ряд обязанностей и приобр е тают круг прав. Вся система делового оборота построена на основе договоренности партнеров. Предпр и нимательские договоры регулируют практически все сферы предпринимательской деятел ь ности, устанавливая условия тех или иных действий сторон. Значительная часть общ е ственных отношений строится на основе соглашения сторон принять на себя определенные обязанности с тем, чтобы получить определенные права, как правило, вещного характера, так как экономический оборот предполагает определенное перемещение материальных благ для удовлетворения соответствующих потребностей субъектов гражданских правоотнош е ний. Предпринимательский договор является одним из главных оснований возникновения об я зательств . С целью урегулирования отношений в области обязательств субъектов делового оборота существует обязательственное право – одна из подотраслей гражданского права Российской Федерации. Предпринимательский договор – это еще и документ, фиксирующий факт сделки и св и детельствующий о приобретении сторонами прав и обязанностей, оговоренных в соглаш е нии, а также предусмотренных требованиями соответствующих нормативных актов, рег у лирующих сферу отношений, по поводу которых заключается договор. Однако, к сожал е нию, в условиях несовершенства сферы исполнения обязательств, повсеместного наруш е ния действующего законодательства, правового нигилизма и юридической безграмотности населения, факт заключения соглашения не способен гарантировать исполнение догово р ных об я зательств. В настоящее время сфера российского предпринимательства находится в стадии форм и рования единой системы расчетов и эффективного аппарата обеспечения надежности с о вершаемых сделок. Структура российской экономики на текущий момент такова, что пер и одические кризисные ситуации на рынке, инфляция, падение производства, повсемес т ные неплатежи за поставленные товары, выполненные работы или оказанные услуги, а та к же недостаток судебной и иной практики в системе гарантий соблюдения экономических и иных интересов субъектов предпринимательских отношений требуют развития нормати в ной базы для обеспечения широкого спектра средств и методов надежной защиты зако н ных прав и интересов участников делового оборота. С целью защиты законных прав и интересов физических и юридических лиц при закл ю чении различных сделок российское законодательство предусматривает ряд мер, спосо б ствующих исполнению возникающих обязательств. В юридической терминологии эти меры носят название «способы обеспечения обязательств» . Способы обеспечения обязательств призваны охранять интересы менее защищенной стороны договора, то есть кредитора. Ос о бенность этих мер состоит в том, что они представляют собой дополнительное обязател ь ственное бремя, возлагаемое на должника с целью более надёжной защиты прав кред и тора. То есть, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий предпринимател ь ского договора на должника ложится дополнительная ответственность. Кроме т о го, в ряде случаев к исполнению обязательства привлекаются наряду с должником третьи лица, в частности, при поручительстве, задатке, залоге и банковской гарантии. Сейчас в условиях низкого уровня договорной дисциплины, ненадежности и часто пр о сто недобросовестности контрагентов все большее развитие должны получать различные способы обеспечения исполнения обязательств по предпринимательским договорам, ибо именно способы обеспечения обязательств становятся основой прочности отношений ме ж ду кредитором и должником, так как гарантируют удовлетворение имущественных треб о ваний кредитора в случае неисполнения должником об я зательства. Основной целью способов обеспечения обязательств в целом и обязательств по предпр и нимательским договорам в частности является возмещение убытков кредитора вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником с целью макс и мально снизить убытки и потери кредитора. Но зачастую это не так-то просто сделать. Трудности заключаются в том, что нередко кредитору необходимо вычислить и доказать наличие и размер убытков, их причинную связь с нарушением договора, а это не всегда просто. Кроме того, даже имея на руках решение суда об удовлетворении своих претензий, кредитор нередко не в силах добиться от должника возмещения своих убытков вследствие отсутствия у последнего необходимых средств. Для решения подобных казусов предусмо т рены специальные способы обеспечения обязательств, такие, как задаток и удержание имущества должника. Глава 1. ПОНЯТИЕ СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИХ ДОГОВОРОВ Заключение соответствующих видов предпринимательских договоров необходимо для осуществления хозяйственной деятельности любого субъекта гражданского оборота. Пре д принимательский договор является одним из видов гражданско-правовых договоров и, с о ответственно, на него распространяются все нормы, установленные для гражданских дог о воров. Как и все договоры гражданского оборота, предпринимательский договор можно рассматривать как юридический акт, порождающий соответствующие права и обязанности сторон. Следовательно, понятие «способы обеспечения предпринимательских договоров» входит в понятие «способы обеспечения обязательств». Поэтому, рассматривая способы обеспечения предпринимательских договоров, мы будем отталкиваться от норм и полож е ний, закрепленных в обязательственном пр а ве России. Обеспечение обязательств - традиционный институт гражданского права. Такие способы обеспечения исполнения обязательств, как задаток, неустойка, поручительство и залог, б ы ли известны еще римскому праву. Необходимость их использования объясняется тем, что кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обяз а тельств, и в том, чтобы обеспечить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право в случае неисполнения обязательства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или надлежащего исполнения обязател ь ства. Исследуя дореволюционное законодательство и гражданско-правовую доктрину, также можно выделить перечисленные выше способы обеспечения обязательств. В частности А н ненков писал: «Под обеспечением следует понимать средства или способы, направленные на укрепление обязательства, т. е. на придание им большей верности в отношении, разум е ется, ничего иного, как получения по ним удовлетворения верителем, или, все равно, как говорит Мейер, приемы для доставления обязательственному праву той твердости, кот о рой недостает ему по существу, как праву только на действие другого лица». Иными сл о вами речь идет о неких гарантиях, так необходимых обязательству для того, чтобы он р а ботало, а если быть точнее, то кредитору, позволяющих быть уверенным последнему в соблюд е нии его имущественных интересов. Способы обеспечения исполнения обязательств предусмотрены не только российским гражданским правом, но и гражданскими законодательствами стран континентальной Е в ропы, а также англо-американской правовой доктриной. Например, Единообразный торг о вый кодекс США включает в себя раздел 9 «Обеспечение сделок». «Настоящий раздел пр и меняется к обеспечительным интересам, созданным посредством договора, включая ру ч ной залог, цессию, ипотеку движимости, доверительную собственность на движимое им у щество, договор за печатью о доверительной собственности, право удержания, принадл е жащее фактору, доверительную собственность на оборудование, условную продажу, аренду и ко н сигнацию, предназначенные служить интересам кредитора». В российском гражданском праве способы обеспечения обязательств понимаются как меры специального характера, которые с целью надлежащего исполнения основного об я зательства стимулируют должника к соответствующему поведению путем наложения на него дополнительных обязательств, что обеспечивает достаточную гарантию испо л нения условий догов о ра. Как уже было отмечено ранее, способы обеспечения обязательств направлены в пользу кредитора и носят характер, сходный с экономическими санкциями. Эти меры устанавл и ваются как законодательством, так и соглашением сторон, но порядок их установления и исполнения чаще всего строго оговорен законом и носит императивный характер. Одним из основных достоинств способов обеспечения обязательств является то, что не создавая существенных неудобств для должника, они, тем не менее, являются эффективным инструментом, способствующим соблюдению условий заключенного договора. С другой стороны, кредитор в случае существенных нарушений основного обязательства должником вправе погасить свои потери путем привлечения мер обеспечительного характера. Причем нередко исполнение дополнительного обязательства влечет за собой больший объем мат е риальных потерь для должника, нежели исполнение основного обязательства. Так, при л и шении должника права владения и пользования имуществом в договоре залога, он не только терпит определенные неудобства, но и потери в виде некоторых издержек. Таким образом, в одних случаях стимулирующим фактором выступает желание должника избежать опред е ленной ответственности, например, штрафных санкций, в других – опасность лишиться имущества. В любом случае, все способы обеспечения обязательств носят обязательстве н но-правовой характер, направлены на содействие исполнению основного обязательства, ставшего основанием их возникновения, и основываются на материальной ответственн о сти нарушителя. В зависимости от содержания способов обеспечения обязательств, они либо относятся к мерам гражданско-правовой ответственности , либо не являются таковыми. Если способ обеспечения обязательств направлен только на обеспечение основного обязательства и п о гашение убытков кредитора, то он не признается мерой ответственности. В случае же, к о гда способ обеспечения обязательств предусматривает дополнительное обременение должника независимо от наличия негативных последствий – он является мерой материальной отве т ственности. Например, неустойка относится к мерам гражданско-правовой ответственн о сти, так как она применяется независимо от того, претерпел ли кредитор какие-либо убытки или нет. В свою очередь, залог и банковская гарантия не могут быть причислены к мерам мат е риальной ответственности. Стоит заметить, что применение любого из способов обеспечения обязательств также с о здает обязательственное правоотношение между кредитором и должником (или трет ь им лицом, которое обеспечивает обязательство должника). Но это обязательство особого рода. Его специфика состоит в дополнительном (акцессорном) характере по отношению к обе с печиваемому обязательству (главному, основному). Эта особенность обеспечительного об я зательства проявляется во многих моментах, которые нашли отражение в отечес т венном законодательс т ве. В силу того, что способы обеспечения обязательств в большинстве своем носят дополн и тельный (субсидиарный) характер и зависят от основного обязательства, то при прекращ е нии или недействительности основного обязательства обеспечивающие обязательства также прекращаются. Однако существуют такие способы обеспечения обязательств, которые н о сят самостоятельный характер и не зависят от основного обязательства, к ним, в частн о сти, относится банковская г а рантия. Основное обязательство влияет на обеспечивающее в трех случаях: · Во-первых , обеспечительное обязательство следует судьбе основного при переходе прав кредитора другому лицу, например, при уступке требования по основному обяз а тельс т ву (ст. 384 ГКРФ); · Во-вторых , в случае, когда с согласия кредитора степень исполнения обязательства способна снизить количественные характеристики обеспечивающего обязательства. В час т ности, в соответствии с п. 1 ст. 357 ГКРФ и ст. 46 Закона РФ «О залоге» Закон Российской Федерации «О залоге» от 29. 05. 1992 г. , возможно умен ь шение стоимости заложенных товаров в обороте и переработке соразмерно исполненной части основного обязательства. Также допускается снижение стоимости заложенных це н ных бумаг (векселей) соответственно исполнения основного обязательс т ва; · В-третьих , недействительность основного обязательства также влечет за собой неде й ствительность обязательства по обеспечению исполнения. Это правило не действует в сл у чае банковской гарантии (пп. 2 и 3 ст. 329 ГКРФ); · В-четвертых , при прекращении основного обязательства прекращается и акцессо р ное. Так происходит, например, в случае применения залога (ст. 352 ГКРФ) и поручител ь ства (ст. 367 ГКРФ). Однако есть и исключения из этого правила. Например, имущество, находящееся в залоге, может стать предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог). Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге (ст. 342). При ипотеке (залог недвижимости) д о пускается уступка кредитором своих прав в отношении ипотеки без уступки прав по осно в ному обязательству (ст. 355). Особое положение среди способов обеспечения обяз а тельств занимает банковская гарантия. Предусмотренное здесь обязательство гаранта перед бен е фициаром не зависит от основного обязательства (ст. 370). В силу того, что в большинстве своем способы обеспечения обязательств носят акце с сорный характер, они не могут каким-либо образом влиять на содержание и действител ь ность основного обязательства. То есть, если по каким-либо причинам обеспечивающее обязательство прекращается, это не оказывает воздействия на правовой характер основного обязательства и оно остается в силе. Глава 2. ВИДЫ СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛ Ь СКИХ ДОГОВОРОВ В соответствии с современным российским законодательством для стимулирования должника к точному и неуклонному исполнению обязательств, вытекающих из предприн и мательских договоров, а также в целях предотвращения либо уменьшения размера негати в ных последствий, которые могут наступить в случае их нарушения, обязательства могут быть обеспечены одним из способов, предусмотренных ГКРФ. Перечень способов обесп е чения обязательств содержится в ст. 329 ГКРФ, согласно которой основными сп о собами обеспечения обязательств в России являются неустойка, залог, удержание имущества дол ж ника, поручительство, банковская гарантия и задаток. Советское гражданское право также содержало институт обеспечения обязательств, однако новый Гражданский кодекс ввел в список основных способов обеспечения обязательств удержание имущества и банковскую гарантию. Последняя, кстати, является способом обеспечения обязательств, не зависящим от основного обязательства, то есть самостоятельным способом обеспеч е ния обязательств. Существенным является и то, что действующий ГКРФ содержит примерный, а не исчерп ы вающий, как было в ГК РСФСР 1964 г., перечень способов обеспечения исполнения обяз а тельств. Поэтому наряду с предусмотренными законом способами обеспечения исполнения обязательств сторонами могут предусматриваться иные способы, например, товарная н е устойка или внесение спорной суммы в депозит третьего лица. Кроме того, обеспечител ь ные свойства присущи некоторым видам безналичных расчетов, таким как аккредитив, и н кассо, безакцептное списание, предоплата и др. Определенные обеспечительными кач е ствами обладают и некоторые виды договоров страхования, кредита, лизинга, факт о ринга и др. Все способы обеспечения обязательств различаются по степени воздействия на дол ж ника и методам достижения цели - побудить должника исполнить обязательство надлеж а щим образом. Поэтому поведение должника во многом будет зависеть от оптимального в ы бора кредитором способа обеспечения об я зательства. В связи с этим необходимо учитывать особенности того или иного способа обеспеч е ния обязательства и его возможности применительно к конкретной с и туации. Выбор соответствующего способа во многом зависит от существа обязательства. К пр и меру, для обязательств, возникающих из договора займа или кредитного договора, более надежными считаются такие способы, как залог, банковская гарантия и поручительство. В то же время, если речь идет об обязательствах по выполнению работ или оказанию услуг, возникающих из договоров подряда, банковского счета и других, предпочтительнее испол ь зовать неустойку, поскольку интерес кредитора заключается не в получении от должника денежной суммы, а в достижении определенного р е зультата. Действующее гражданское законодательство не содержит каких-либо ограничений в в ы боре способов обеспечения обязательств по предпринимательским договорам, поэтому ст о роны могут применять одновременно несколько видов обеспечительных мер, например, н е устойку совместно с залогом. Глава 3. НЕУСТОЙКА Одним из наиболее важных и распространенных способов обеспечения предприним а тельских договоров является, безусловно, неустойка. Согласно п. 1 ст. 330 ГКРФ неустойка (штраф, пеня) - это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неи с полнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае пр о срочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причин е ние ему убытков. Эффективность неустойки, ее широкое применение в целях обеспечения договорных обязательств объясняются прежде всего тем, что она представляет собой удобное средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств. В этом смысле неустойке присущи следу ю щие черты: предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства, о котором стороны знают уже на момент заключения договора; возможность взыскания н е устойки за сам факт нарушения обязательства, когда отсутствует необходимость доказ ы вать наличие убытков, причиненных таким нарушением; возможность для сторон по сво е му у с мотрению формулировать условие договора о неустойке (за исключением законной неу с тойки), в том числе, в части ее размера, соотношения с убытками, порядка исчисления, приспосабливая ее тем самым к конкретным взаимоотношениям сторон и усиливая целен а правленное воздейс т вие. Порядок исчисления денежной суммы , составляющей неустойку, может быть различным: в виде процентов от суммы договора или его неисполненной части; в кратном отношении к сумме неисполненного или ненадлежаще исполненного обязательства; в твердой сумме, выраженной в денежных единицах. Неустойка, являясь одним из способов обеспечения обязательств, одновременно пре д ставляет собой меру гражданско-правовой ответственности , носящую имущественный характер. Одним из критериев, по которым неустойку можно отнести к мерам гражда н ско-правовой ответственности являются основания ее возникновения. Обязанности по у п лате неустойки возникают по аналогии с возложением на должника мер гражданско-правовой ответственности. Единственным основанием применения неустойки является нарушение обязательств должника, вытекающих из договора либо нормативных актов. Иногда в кач е стве основания возникновения требований о неустойке выступает вина должника, но это не касается предпринимательских договоров и в целом сферы предпринимательской деятел ь ности. Таким образом, одним из важных преимуществ неустойки является то обстоятельство, что кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, устанавливать их размер и причинную связь с нарушением договора должником. В соответствии с п. 3 ст. 401 ГКРФ, если законом или договором не предусмотрено иное, лицо, нарушившее обязательство, в частности, при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответстве н ность, если не докажет, что это произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чре з вычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. При этом нарушение обязанн о стей контрагентами должника и отсутствие на рынке необходимых для исполнения обяз а тельства товаров, отсутствие у должника денежных средств к таким обстоятельствам не о т носятся. Из определения термина «неустойка», содержащегося в ст. 330 ГКРФ можно сделать в ы вод, что понятия «штраф» и «пеня» являются синонимами термина «неустойка». Однако это не совсем правильно. Штраф и пеня являются скорее видами неустойки. Общим для них является то, что они представляют собой денежные суммы, взыскиваемые в случае неи с полнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Но, в отличие от штрафа , кот о рый являет собой однократно взыскиваемую неустойку, определяемую в твердом денежном размере некоторой суммой или процентами от нее, пеня носит прогрессирующий характер и взыскивается увеличивающейся с каждым днем просрочки суммой. Таким образом, пеня устанавливается на случай просрочки исполнения обязательства. Она, как правило, опред е ляется в процентах по отношению к сумме обязательства, неисполненного в установленный срок. Пеня представляет собой длящуюся неустойку, которая взыскивается за каждый п о следующий период (например, за каждый день) просрочки неисполненного в срок обяз а тельства. Так происходит в случае просрочки оплаты за поставленную продукцию, возврата кредита и т. д. В зависимости от источника установления различают договорную и законную неу с тойку. Договорная неустойка – это неустойка, оговоренная соглашением сторон. Она не может быть меньше законной неустойки, но может превышать ее в случае согласия сторон. Дог о ворная неустойка обязательно должна быть письменно зафиксирована предпринимат е лями, в противном случае несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглаш е ния о неустойке независимо от формы основного обязательства, которое может возни к нуть и из устной сделки (ст. 331 ГКРФ). Законная неустойка – это неустойка, установленная законодательством и не зависящая от воли сторон. В большинстве случаев законная неустойка применяется, если она не ог о ворена в соглашении сторон, либо если согласно договору ее размеры меньше размеров з а конной неустойки. Законная неустойка подлежит применению независимо от того, пред у смотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (ст. 332 ГК). Вместе с тем сфера применения законной неустойки во многом зависит от того, в какой правовой норме она содержится. Если неустойка предусмотрена императивной нормой, она подлежит безусло в ному применению. В случаях, когда положение о неустойке содержится в диспоз и тивной норме, она применяется лишь постольку, поскольку стороны своим соглашением не пред у смотрели иной размер неустойки. Примером законной неустойки, содержащейся в диспозитивной норме, может служить неустойка, предусмотренная частью первой п. 8 постановления Президиума Верховного Совета РФ и Правительства РФ от 25 мая 1992 года № 2837-I «О неотложных мерах по улучшению расчетов в народном хозяйстве и повышении ответственности предприятий за их финансовое состояние». Указанная неустойка в виде пени в размере 0,5 процента в день за просрочку платежа за поставленные товары применяется, если в заключенном стор о нами договоре поставки или купли-продажи продукции (товаров) для предпринимательской де я тельности не содержится иной конкретный размер ответственности за такое н а рушение. Условия договора не могут уменьшить размер законной неустойки, но могут его увел и чить, если иное не предусмотрено законом (ст. 332 ГКРФ). Но в случаях, когда размер з а конной неустойки существенно превышает реальный размер последствий нарушения дог о вора, суд вправе уменьшить размер законной неустойки (ст. 333 ГКРФ). Уменьшение ра з мера неустойки не влечет полного освобождения должника от ее уплаты, то есть должник в любом случае обязан выплатить неустойку. При определении размеров неустойки и соо т ношения его с последствиями нарушения суд может принять во внимание обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения, в частности, цену товаров и услуг, сумму договора и т. д. См. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 от 01.07.1998 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского К о декса РФ». Приведем несколько примеров применения этого положения ВАС РФ Высший Арбитражный Суд Российской Федерации. . ВАС РФ решил уменьшить размер неустойки, когда сторона требовала взыскания неустойки в размере 1 млрд. рублей в связи с нарушением договора, сумма которого составляла 30 млн. рублей См. Вестник ВАС РФ 1997 год, №4, стр. 47. . В ином случае истец требовал уплаты неустойки в размере 1,360 млрд. рублей, не предост а вив никаких доказательств причинения ему убытков в связи с не возвратом тары См. Вестник ВАС РФ 1997 год, №2, стр. 59. . В след у ющем деле размер неустойки превысил размер убытков в 1,5 раза См. Вестник ВАС РФ 1996 год, №2, стр. 84. . Во всех приведе н ных случаях ВАС РФ принял решение о снижении размеров неустойки. Говоря о размерах неустойки, необходимо затронуть и такой важный вопрос: имеет ли право кредитор кроме взыскания неустойки требовать возмещения убытков ? Прежде вс е го следует заметить, что неустойка – весьма гибкая санкция и имеет несколько видов. П о этому право кредитора требовать возмещения вреда при неустойке зависит от того, какой из в и дов неустойки выбрали стороны в качестве способа обеспечения договора. Согласно ст. 394 ГКРФ, закон различает четыре вида неустойки: зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную. Зачетная неустойка дает кредитору право требовать возмещения убытков в части, не покрытой неустойкой, то есть с учетом неустойки. Заче т ная неустойка считается общим правилом, в отличие от остальных трех видов неустойки, которые применяются как исключения. Если законом или договором не предусмотрено иное, то неустойка считается зачетной. Зачетная неустойка является самым распростране н ным видом неустойки. Штрафная неустойка позволяет кредитору требовать возмещения вреда в полной сумме поверх уплаты неустойки, то есть сумма неустойки не зачитывается. Этот вид неустойки считается самым строгим и крайне редко применяется на практике – только в случаях наиболее грубых и существенных нарушений договора. При ранее действующем законод а тельстве штрафная неустойка применялась значительно чаще, ныне же к ней прибегают в исключительных случаях, так как она является мерой гражданско-правовой ответственн о сти, которая не вполне соответствует принципам гражданских правоотношений и обычаям делового оборота. Так, например, штрафная неустойка применяется при просрочке заемщ и ка уплаты суммы займа (ст. 811 ГКРФ), когда проценты на сумму займа начисляются нез а висимо от уплаты заемщиком процентов по договору пользования заемными средствами. Также штрафная неустойка применяется при поставке некачественной продукции и тов а ров массового потребления. Исключительная неустойка , в отличие от штрафной, напротив, исключает возможность кредитора требовать взыскания убытков помимо неустойки. Исключительная неустойка также применяется в крайне ограниченном ряде случаев. В основном, исключительную н е устойку применяют в соответствии с транспортным законодательством в отношении орг а нов транспорта и связи за нарушения обязательств по доставке грузов, багажа и корреспо н денции (ст. 143 УЖД 1 1 Устав железных дорог СССР, утвержденный Постановлением Совета Министров СССР от 06.04.1964 г. №270. и ст. 152 УАТ 2 2 Устав автомобильного транспорта РСФСР, утвержденный Постановлением Совета Министров РСФСР от 08.11.1969 г. №12. ). Альтернативная неустойка дает потерпевшей стороне право выбрать либо взыскание неустойки, либо возмещения ущерба. Кроме случаев несоразмерности неустойки с реальными последствиями нарушения, размер неустойки может быть уменьшен судом, если неисполнение или ненадлежащее и с полнение условий договора произошло по вине обеих сторон. Суд также вправе уменьшить размер неустойки в случае, когда кредитор умышленно либо по неосторожности содейств о вал увеличению размера убытков, причиненных нарушением договора, либо не принял р а зумных мер к их уменьшению (п. 1, ст. 404 ГКРФ). Здесь действует принцип смеша н ной вины, то есть суд при данных обстоятельствах уменьшает размер неустойки соотве т ственно степени виновности потерпевшей стороны. Помимо этого, вследствие того, что неустойка является мерой гражданско-правовой о т ветственности, размер этой ответственности может быть уменьшен, то есть, по некоторым видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенными видами деятельн о сти, закон ограничивает право на полное возмещение убытков 3 3 См. ст. 400 ГКРФ (ограниченная ответственность). . Согласно п. 2 ст. 394 ГКРФ, в случаях, когда за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств установлена ограниченная ответственность, убытки, подлежащие возмещению в части, не покрытой н е устойкой, либо сверх нее, могут быть взысканы до пределов, установленных таким огран и чением. Как правило, это ограничение выражается в том, что возмещаются лишь убытки, относящиеся к положительному ущербу без учета упущенной выгоды. Как уже отмечалось выше, в основном меры по уменьшению ответственности за нар у шение договора, обеспеченного неустойкой, касаются органов транспорта и связи. Многие из них введены положениями международных договоров, ратифицированных Российской Федерацией. В частности, Варшавской конвенцией «Для унификации некоторых правил, касающихся воздушных перевозок» 1992 года, Брюссельской конвенцией «Об унифик а ции некоторых правил о коносаменте» 1924 года, Женевской конвенцией «О договоре междун а родной перевозки грузов автомобильным транспортом» 1959 года и др. Любой вид неустойки представляет собой форму гражданско-правовой ответственности стороны, поэтому должник может быть освобожден от ответственности, если докажет, что в силу закона или договора он должен быть освобожден от ответственности. Глава 4. ЗАЛОГ § 1. Понятие залога и основания его возникновения Залог является одним из способов обеспечения обязательств по предпринимательским договорам. Согласно Закона РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г., «залог является способом обеспечения обязательств, при котором кредитор-залогодержатель в случае неисполнения должником обязательства приобретает право получить удовлетворение за счет заложе н ного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, предусмо т ренными законом». Статья 334 ГКРФ гласит: «В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого об я зательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущ е ственно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залог о дателя), за изъятиями, установленными законом». К таким изъятиям относятся, в частности, задолженность по заработной плате, алиментные требования и другие прив и легированные требования. В последнее время залог как способ обеспечения обязательств по договорам получил широкое практическое применение в сфере предпринимательской де я тельности. В настоящее время основными законодательными актами, регулирующими залоговые обязательства в Российской Федерации, являются ГКРФ и Закон РФ «О залоге» №2872-1 от 29 мая 1992 г. Отношения ипотеки, как одного из видом залога регулируются Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)» №102 от 16 июня 1998 г. К тому же действ у ют также Основные положения о залоге недвижимого имущества (ипотеке), закрепленные распоряжением заместителя Председателя Совета Министров от 22 декабря 1993 г., в ча с ти, не противоречащей ФЗ «Об ипот е ке». До сих пор существуют разногласия по поводу того, к какому разделу гражданского пр а ва относится залог. Однако Гражданский кодекс РФ выделяет залог в самостоятельный пр а вовой институт, наделяя его статусом обеспечительного обязательства 1 См. гл. 23 ГКРФ «Обеспечение исполнения обязательств». . Кроме того, залог является договором, сторонами которого являются кредитор (залогодержатель) и должник (залогодатель). Российское законодательство предусматривает два основных способа возникновения з а логового обязательства – в силу закона и в силу договора. Согласно пункту 3 статьи 334 ГКРФ залог возникает в силу договора. Залог возникает также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущ е ство и для обеспечения какого обязательства признается находящимся в залоге. Те же п о ложения закрепляются, в свою очередь, в ст. 3 Закона РФ «О залоге», которая гласит: «залог возникает в силу договора или закона. Закон, предусматривающий возникновение залога, должен содержать указание на то, в силу какого обязательства и какое именно имущество должно признаваться находящимся в залоге». Однако, в отличие от Закона «О залоге», ГКРФ признает договор основным способом возникновения залога, так как этот способ наиболее ра с пространен. При согласии сторон обеспечение предпринимательского договора залогом может быть оговорено в договоре об основном обязательстве (долге) или же закреплено отдельным с о глашением. В любом случае, залоговое обязательство должно быть закреплено письменно, иначе оно теряет свою действительность. Таким образом, договорная основа возникновения залога требует лишь согласия ст о рон, а для возникновения залога в силу закона необходимо наступление определенных обсто я тельств, предусмотренных законом. В частности, залоговое обязательство возникает в дог о воре купли-продажи: с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, пр о данный в кредит, считается находящимся в залоге у продавца для обеспечения испо л нения обязательства по оплате товара, если договором не предусмотрено иное (п. 5 ст. 488 ГКРФ). Более схематично основания возникновения залога можно отобразить следующим обр а зом: Основание возникновения залога Договор Закон Договор, с о ставленный отдельно от договора о долге Залоговое об я зательство, включенное в договор о до л ге Примеры : Комиссионер имеет залог о вое право на переданное ему (для пр о дажи) имущество, в обеспечение своих требований комитенту (по уплате во з награждения, компенсации расходов) При продаже в кредит переданный п о купателю товар считается заложенным в пользу продавца до полного получ е ния им покупной цены. Согласно ч. 2. п. 3. ст. 334 ГКРФ, правила о залоге, возникающем в силу договора, соо т ветственно применяются к залогу, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное. Говоря о способах возникновения залога, стоит отметить, что Гражданский кодекс РФ содержит новый институт удержания кредитором имущества должника до исполнения п о следним обязательств по оплате этой вещи или возмещению связанных с этой вещью и з держек и других убытков. Впоследствии право удержания может перерасти в право зал о га, которое возникает не из договора либо закона, а из факта нахождения у кредитора имущ е ства должника (ст. 359 ГКРФ). При этом, если требование возникает из обязательства, ст о роны которого действуют как предприниматели, обеспечение такого требования во з можно удержанием имущества, которое не связано с возникновением данного треб о вания. По сравнению с большинством других способов обеспечения исполнения обязательств залог имеет одну очень существенную особенность – он носит вещно-правовой характер. Задаток, банковская гарантия, поручительство, неустойка относятся к способам обеспеч е ния исполнения обязательств, не имеющим характера вещных правоотношений. Во всех п е речисленных случаях обеспечение строится на доверии кредитора к личности должника л и бо третьего лица, которое становится дополнительным (акцессорным) должником в силу принятия на себя ответственности за исполнение основным должником своего обязател ь ства перед кредитором. Залог строит защиту прав кредитора на основе риска должника утратить определенные вещные права в случае неисполнения или ненадлежащего исполн е ния обязательства, что придает данному способу обеспечения обязательств свойства, кот о рые позволяют рассматривать его в качестве вещно-правового способа обеспечения испо л нения об я зательств. В своем учебнике гражданского права Г. Ф. Шершеневич , анализируя сущность залога, обращает внимание на то обстоятельство, что обеспечением требований кредитора в дог о воре залога «является прежде всего имущество должника в том его составе, какой оно имеет в момент обращения на него взыскания. Но кредитору всегда грозит опасность, что сто и мость имущества должника окажется ниже ценности обязательства, что имуществу б у дет предъявлено одновременно несколько требований и что оно не выдержит тяжести их сов о купности. Ввиду такой опасности, предотвратить которую кредитор не в состоянии, он предпочитает выбрать из всего имущества должника определенную вещь, соответству ю щую по ценности сумме долга, и настоять на праве исключительного удовлетв о рения своих требований из стоимости этого предм е та». 1 1 См. Шершеневич Г. Ф. – Учебник гражданского права – «Спарк», М., 1995 г., стр. 250. Установление особого права на имущество залогодателя в сочетании с преимуществе н ным перед другими его кредиторами правом обратить взыскание на предмет залога делают залог одним из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательств. Следует также учитывать, что в наших условиях приватизированное жилье зачастую является еди н ственным достаточно ценным имуществом, заложив которое гражданин может получить первоначальный капитал для предпринимательской деятельности. Кроме того, получение кредита на покупку жилья с последующим залогом этого жилья – один из реальных путей решения жилищной проблемы. Залог обеспечивает требование в том объеме, какой существует к моменту удовлетвор е ния. Залогом обеспечиваются основной долг, расходы кредитора, связанные с содержан и ем имущества, с оплатой процентов, с организацией публичной распродажи имущества и пр о чие убытки кредитора, если они проистекают от неисполнения или ненадлежащего испо л нения должником обязательства, обеспеченного залогом. Прочие требования кредитора, х о тя бы к тому же должнику, но по обязательствам, не обеспеченным залогом данного им у щества, не подлежат преимущественному удовлетворению и погашаются на общих основ а ниях. Сфера применения залога прямо указана в ст. 4 Закона «О залоге». В этой статье пер е числены четыре пункта или вида сфер применения залога. 1) Залогом может быть обеспечено действительное требование, в частности, выт е кающее из договора займа, в том числе банковской ссуды, договоров купли-продажи, им у щественного найма, перевозки грузов и иных дог о воров. 2) Предметом залога могут быть вещи, ценные бумаги, иное имущество и имущ е ственные права. Предметом залога не могут быть требования, носящие личный характер, а также иные требования, залог которых запрещен з а коном. 3) Залог может устанавливаться в отношении требований, которые возникнут в буд у щем, при условии, если стороны договорились о размере обеспечения залогом таких треб о ваний. Залог произведен от обеспечиваемого им обязательства. Существование прав залогоде р жателя находится в зависимости от судьбы обеспечиваемого залогом обязательс т ва. § 2. Виды залога Статья 5 Закона РФ «О залоге» содержит перечень нескольких видов залога. В частн о сти, эта статья гласит, что «законом или договором может быть предусмотрено, что зал о женное имущество остается у залогодателя либо передается во владение залогодержателю (заклад). Залог же товаров может осуществляться путем передачи залогодержателю товарораспор я дительного документа, являющегося ценной бумагой. Заложенные ценные б у маги могут быть п е реданы в депозит нотариальной конторы или банка». Данное правило следует положению, закрепленному статьей 338 ГКРФ, которая кла с сифицирует виды залога в зависимости от того, у кого остается заложенное имущество на период действия договора о залоге. В соответствии с этим критерием залог делится на два в и да: q Залог с оставлением имущества у залогодателя; q Залог с передачей имущества залогодержателю (заклад). Общим по определению ГКРФ является залог с оставлением имущества у залогодателя. При этом, согласно п. 2 данной статьи, предмет залога может изыматься из оборота и и с пользования залогодателя путем наложения замка и печати или иных знаков, свидетел ь ствующих о залоге данного имущества. Заклад предусматривает условия, при которых заложенное имущество поступает во вл а дение кредитора-залогодержателя. В этом случае залогодержатель может пользоваться предметом залога, если условия договора позволяют ему это. Такой порядок введен для т о го, чтобы используя полезные качества заложенной вещи кредитор имел возможность пог а сить свои расходы на ее содержание и хранение либо с целью зачета приобретенных кред и тором доходов от пользования вещью в счет погашения основного долга. В данном виде залога ограничиваются права залогодателя на пользование и владение имуществом, но в то же время увеличивается уверенность кредитора в надлежащем испо л нении обязательства. Данный вид залога предусмотрен также и для залога имущественных прав, удостоверенных ценными бумагами. В таком случае ценные бумаги передаются в д е позит нотариальной конторе, если договором не предусмотрено иное. Существуют однако ограничения, касающиеся предметов заклада. Так, например, предметом заклада не могут быть недвижимость и товары в обороте. Также во владении залогодателя всегда остаются такие виды имущества, как: а) предприятия (ст. 132 ГКРФ) как объект, представляющий собой имущественный ко м плекс; б) отдельные здания и сооружения, жилые и нежилые помещения, в отношении которых состоялась приватизация; при отсутствии акта приватизации предметом залога могут быть только права найма или аренды здания, помещ е ния, сооружения; в) земельный участок, который может передаваться в залог как по договору о залоге со в местно со зданием, так и самостоятельно; г) транспортные средства и космические объекты, залог которых может быть осущест в лен в соответствии с международными конвенциями. В зависимости от технических характеристик заложенного имущества залог подраздел я ется на залог недвижимости (ипотеку) и залог движимого имущества. Последний, в свою очередь подразделяется на залог транспортных средств, залог товаров в обороте, залог имущественных прав и залог денежных средств, включая СКВ. Согласно п. 2 ст. 334 ГКРФ ипотека регулируется законом об ипотеке. Гражданское законодательство предусматривает также возможность перезалога (посл е дующего залога) уже заложенного имущества (ст. 342 ГКРФ). Указанное положение связ а но с тем, что стоимость заложенного имущества может значительно превышать сумму до л га по обязательству, уже обеспеченному залогом. В соответствии с п. 2 ст. 342 ГКРФ пер е залог возможен прежде всего при отсутствии в предыдущем договоре о залоге (перез а логе) прямого запрета на последующий залог. В случае перезалога требования последующих з а логодержателей удовлетворяются из стоимости заложенного имущества после тр е бований предыдущих залогодержателей (п. 1 ст. 342 ГКРФ). При заключении договора о перезалоге залогодатель обязан, в соответствии с п. 3 ст. 342 ГКРФ, известить каждого последующ е го залогодержателя обо всех существующих залогах данного имущества, а также о характ е ре и размере обеспеченных этими залогами обязательств, и отвечает за убытки, причиненные залогодержателям невыполн е нием этой обязанности Если первоначальный залогодержатель возражает против использования залогодателем права на перезалог, он вправе оговорить в договоре о залоге, что последующий залог в о т ношении заложенного имущества не допускается. § 3. Предмет залога Основное требование к предмету залога, т. е. заложенному имуществу, заключается в том, что его стоимость должна быть достаточной для обеспечения основного требования кредитора, а также процентов за пользование кредитом, неустойки, суммы убытков, возм е щения расходов залогодержателя на содержание и хранение заложенной вещи, возм е щения расходов, связанных с принудительным взысканием долга. Понятие имущества в определении залога включает в себя как собственно вещи, то есть объекты материального мира, так и имущественные права, принадлежащие залогодателю. В соответствии со ст. 336 ГКРФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за рядом исключений, к которым относится имущество, изъятое из оборота. Так, не допускается передача в залог «золотой акции», в ы пущенной или эмитированной по решению Правительства РФ или Министерства госуда р ственного имущества РФ при акционировании предприятий; предприятия не должны д о пускать использования в качестве залога объектов и имущества гражданской обороны; не подлежат передаче в залог объекты, находящиеся в оперативном управлении мин и стерств; не могут быть сданы в залог культурные ценности, хранящиеся в государственных и м у ниципальных музеях, картинных галереях, библиотеках, архивах и других организациях культуры. Также запрещены к использованию в качестве залога и требования, неразрывно связа н ные с личностью кредитора. К таковым, в частности, относятся требования о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, требования об алиментах и права, уступка кот о рых запрещена законом. Кроме того, п. 2 ст. 336 ГКРФ гласит: залог отдельных видов им у щества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыск а ния, может быть законом запрещен или ограничен. Указанная оговорка дает возможность запр е тить законом (но только законом) залог практически любого вида имущества, п о скольку данное положение не устанавливает критерий, на основании которого имущ е ство может быть объявлено незалогоспособным. Подробный перечень имущества гра ж дан, на которое не может быть обращено взыскание, содержится в приложении 1 к ГПК. Вообще же данная норма введена с целью предотвращения случаев залога документов, удостоверяющих ли ч ность и других предметов, неотъемлемо связанных с личностью должника. В свою очередь, ст. 6 Закона «О залоге» устанавливает в качестве предмета залога всякое имущество, которое в соответствии с действующим законодательством РФ может быть о т суждено залогодателем. В силу этой формулировки предметом залога может быть имущ е ство граждан, на которое нельзя обратить взыскание, так как добровольно это имущество может быть гражданами отсуждено. Но даже если представить себе такую ситуацию, что гражданин, который заложил свой дом, попадающий под признаки, указанные в п.1 Прил о жения 1 ГПК, при наступлении срока неисполнения обеспеченного таким залогом обяз а тельства добровольно продает его, то это не означает реализации залогового права кредит о ра. Добровольная продажа дома в таком случае будет представлять из себя только сп о соб нахождения должником средств для погашения основного обязательства, но вовсе не реал и зацию залогового об я зательства. Следует также обратить внимание и еще на одно немаловажное обстоятельство. Ранее в числе имущества, на которое не может быть обращено взыскание, фигурировало также имущество юридических лиц. Так, в соответствии со ст. 98 ГК РСФСР 1964 г. здания, с о оружения, оборудование и другое имущество, относящееся к основным средствам госуда р ственных организаций не могло быть предметом залога и на них не могло обращаться взы с кание по претензиям кредиторов. Аналогичные правила устанавливались в отношении со б ственности колхозов, иных кооперативных организаций, профсоюзов и иных общес т венных организаций. В настоящее время эти ограничения утратили силу, так как в соотве т ствии с п. 2 ст. 8 Конституции РФ в России все формы собственности (частная, государственная, муниципальная и другие) в равной степени защищены законом. В качестве примера можно привести нормативные акты, регулирующие применение з а лога в сфере таможенного регулирования. «Положение об использовании залога таможе н ными органами», утвержденное приказом ГТК РФ 1 1 Государственный таможенный комитет от 22 февраля 1994г. №71, устанавлив а ет, что таможенные органы не принимают в качестве залога электрическую, тепловую и другие виды энергии, объекты недвижимости, имущество уже обремененное залогом, им у щественные права, товары и транспортные средства, запрещенные к ввозу или вывозу из РФ, скоропортящиеся товары, товары, свободная реализация которых запрещена в соотве т ствии с Указом Президента РФ от 22.02.92 №174, и ряд других объектов. Это не означ а ет снижение общей залогоспособности перечисленных объектов, речь идет об их незалогосп о собности именно в таможенной сфере. Юридическая природа подобного ограничения с о стоит в том, что сторона в залоговом правоотношении – таможенный орган (залогодерж а тель) отказывается принимать в качестве залога в обеспечение уплаты таможенных плат е жей определенные виды имущества и тем самым отказывается заключить договор залога такого имущества, т.е. по сути речь идет о соответствующем условии договора присоедин е ния. В состав имущества, которое может быть использовано в качестве залога, включается по сути все то, что имеет или должно иметь денежный эквивалент (вещи, деньги, ценные бум а ги, транспортные средства, недвижимость и т.д.), т.е. любое материальное благо, на которое при необходимости может быть обращено взыскание. Так, в качестве предмета залога могут приниматься казначейские обязательства с регистрацией факта залога в уполномоченном депозитарии; банки имеют право на предоставление ссуд под залог облигаций госуда р ственного республиканского внутреннего займа; уполномоченные банки могут предоста в лять кредиты под залог валютных ценностей; собственники недвижимости, граждане, им е ющие земельный участок для ведения крестьянского хозяйства в собственности, вправе з а ложить земельный участок в земельный банк и т.н. Нет запрета и для залога денег. В соо т ветствии с «Положением об использовании залога таможенными органами РФ», от 22 фе в раля 1994 г., предметом залога могут быть товары, в том числе валюта, валютные ценности, ценные бумаги, а также автотран с портные средства. Особое внимание при этом ГКРФ уделяет вопросам, связанным с имуществом, на кот о рое распространяются права залогодержателя при ипотеке. Правила, установленные в связи с этим ст. 340 ГКРФ, сводятся к следующему: § В случае ипотеки предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все входящее в его состав имущество, движимое и недвиж и мое, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки. Исключения из этого правила могут быть установлены догов о ром; § При ипотеке здания или сооружения одновременно происходит ипотека земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающего объект залога, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соотве т ствующей части; § При ипотеке земельного участка право залога предусматривается только непосре д ственно на участок, не затрагивая те здания или сооружения, которые расположены на этом участке, если оговором не предусмотрено другое. Приведенный перечень предметов, которые могут передаваться в залог, не является и с черпывающим. Наконец, следует отметить такой особый предмет залога, как вещи и им у щественные права, которые будут приобретены залогодателем в будущем. Законодателем допускается залог таких вещей, которые могут возникнуть в будущем, как, например, з а лог будущего урожая, приплода скота и т.п. Если залоговое обязательство возникает в силу д о говора, то возможность залога такого имущества предусматривается договором, если же залог возникает в силу закона, то в соответствии с п. 3 ст. 334 и п. 6 ст.340 ГКРФ залог т а кого имущества должен быть предусмотрен в соо т ветствующем законе. Также следует обратить внимание на такой немаловажный аспект проблемы, как прина д лежность плодов и доходов, полученных в результате использования находящегося в залоге имущества. В соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 340 ГКРФ принадлежность данных материальных благ должна быть оговорена сторонами заранее, если же договор не содержит указаний на судьбу этих доходов, то они признаются собственностью залогодателя, так как он являе т ся собственником предмета залога. Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное (ст. 409 ГКРФ) или новация обеспеченного з а логом обязательства (ст. 414 ГКРФ). § 4. Заключение договора о залоге. Форма залогового соглашения Право залога по общему правилу возникает с момента заключения договора, если предмет договора не подлежит передаче залогодержателю. В отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, право залога возникает с момента перед а чи этого имущества залогодержателю. Но момент возникновения права залога зав и сит еще и от условий договора. Договор о залоге может быть самостоятельным, т.е. отдельным по отношению к догов о ру, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство, но условие о залоге м о жет быть включено и в основной договор. Согласно п. 1 ст. 339 ГКРФ существенными условиями договора о залоге являются предмет залога и его оценки, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеч и ваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон, залогодателя или залогодерж а теля, находится заложенное имущество. Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться закл ю ченным. Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Договор об ипотеке, а также договор о залоге движимого имущества или права на имущество в обеспечение об я зательства по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотар и альному удостоверению (п. 2 ст. 339 ГК). В ряде случаев договор о залоге должен быть з а регистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим им у ществом (п. 3 ст. 339 ГКРФ). Несоблюдение нотариальной формы договора, а также правил о регистрации влечет н е действительность договора о залоге (п. 4 ст. 339 ГК). Несмотря на перспективность и явную пользу развития залоговых отношений, оформл е ние конкретных договоров залога жилых помещений зачастую наталкивается на определе н ные трудности, вызванные прежде всего несове р шенством законодательной базы. Трудности начинаются с определения перечня обязательных условий договора о залоге. В соответствии с частью 1 ст. 339 ГКРФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, размер, существо и срок исполнения обязательства, обеспеченного з а логом, а также у какой из сторон договора находится заложенное имущество. Казалось бы, данная норма однозначно определяет перечень обязательных условий. Необходимость наличия данных условий в договоре об ипотеке подтверждается также пунктом 5 Указа Президента РФ №293 от 26 февраля 1996 г. «О дополнительных мерах по развитию ипоте ч ного кредитования» 1 1 Собрание Законодательства РФ, 1996 г., №10, ст. 880, п. 5 2 «Российская газета» от 14 августа 1996 г. . Однако в Постановлении Пленума Верховного суда РФ и Высшего Верховного Суда РФ № 6/8 от 01 июля 1996 г. «О некоторых вопросах связанных с прим е нением части первой ГКРФ» 2 , указывается, что в случаях, когда залогодателем является должник по основному обязательству, условие о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованным, если в догов о ре о залоге имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и с о держ а щему соответствующие условия. Понять логику подобного рассуждения достаточно сложно. Если согласиться с точкой зрения, изложенной в указанном постановлении, возникает вопрос о форме, в которой должно совершаться согласие об изменении основного договора, обеспеченного залогом. С одной стороны, изменение условий договора совершается в той же форме, что и заключение договора (ст. 452 ГКРФ). Основной договор, как правило, заключается в простой письме н ной форме и, следовательно, изменения к нему, казалось бы, также должны совершаться в простой письменной форме. С другой стороны, в случае отсутствия в договоре об ипотеке условий о существе, размере и сроке исполнения основного обязательства со ссылкой на основной договор соглашение об изменении условий основного договора одновременно я в ляется и соглашением об изменении договора об ипотеке, непосредственно (без оформл е ния дополнительного соглашения к договору о залоге) изменяющим условия залога. Дог о вор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации под угрозой недействительности сделки. Следовательно, и соглашение об изменении усл о вий основного договора, обеспеченного залогом недвижимости, должно быть, по-видимому, нотариально удостоверено и зарегистрировано в соответствующем госуда р ственном органе. Поскольку в законодательстве прямо не указывается на необходимость р е гистрации дополнительных соглашений к основному договору, обеспеченному залогом, следствием вышеуказанного судебного толкования будет не разъяснение порядка примен е ния закона, а н а оборот, ухудшение качества правового регулирования. Формирование конкретных обязательных условий в договоре о залоге также может пре д ставлять определенные трудности. Например, условие об оценке предмета залога. В соо т ветствии с пунктом 5 Указа Президента РФ №293 Указ Президента РФ №293 от 26 февраля 1996 г. «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кред и тования» и по смыслу ч. 1 ст. 339 и ч. 2 ст. 421 ГКРФ предмет залога оценивается по соглашению сторон, причем стороны свободны в св о ей оценке. Но следует учитывать, что в соответствии с ч.1 ст. 343 и ч. 1 ст. 338 ГКРФ зал о годатель обязан страховать заложенное имущество (если иное не предусмотрено соглаш е нием сторон) в полной его стоимости от рисков утраты или повреждения, если полная ст о имость превышает размер обеспеченного залогом требования, - на сумму не ниже ра з мера требований, но при страховании имущества страховая сумма (или иное не предусмо т рено договором страхования) не должна превышать действительной стоимости имущества. Н е соблюдение залогодателем обязанности по страхованию предмета залога дает залогодерж а телю право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязател ь ства и при неисполнении этого требования обратить взыскание на предмет залога. Описание предмета ипотеки, в соответствии с пунктом 5 Указа Президента РФ № 293, должно быть достаточным для его идентификации. Для описания предмета залога при ип о теке жилых помещений необходимо указание адреса недвижимости, общей, жилой и пр и веденной площади квартиры, количества комнат в квартире, доли закладываемого имущ е ства а также описание закладываемой комнаты (при залоге одной из комнат). Следует учитывать, что в соответствии с ч. 2 ст. 339 ГКРФ договор о залоге недвижим о го имущества должен быть нотариально удостоверен. Согласно ст. 55 Основ законодател ь ства РФ о нотариате договоры о залоге имущества, подлежащего регистрации, могут быть удостоверены при условии предоставления документов, подтверждающих право собстве н ности на закладываемое имущество. В нотариальной практике сложилось правило об обяз а тельном указании реквизитов правоустанавливающих документов в договорах об отсужд е нии или залоге имущества, подлежащего регистрации. В связи с вышеупомянутым возникает вопрос о применимости для ипотеки гражда н ско-правовой нормы, допускающей залог вещей, которые залогодатель приобретет в буд у щем (ч. 6 ст. 340 ГКРФ). Наиболее вероятны два решения проблемы. С одной стороны, с о гласно принципам, провозглашенным Федеральным законом №5 от 14 июля 1994 г. «О п о рядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федерал ь ных законов, актов палат Федерального Собрания», поскольку действующий гражданский к о декс введен в действие позднее Основ законодательства о нотариате, то применяется б о лее поздний закон. Другая точка зрения, представляющаяся более правильной, закл ю чается в том, что ст. 55 Основ законодательства не противоречит норме ГКРФ, но и с ключает из-под ее действия имущество, подлежащее регистрации. В самом деле, офор м ление залога жилых помещений связано с наложением запрета на отсуждение закладываемого имущ е ства (ст. 76 Основ законодательства РФ о нотариате, п. 70 Инструкции о порядке соверш е ния нотариальных действий государственными нотариальными контор а ми РСФСР от 06 января 1987 г. №01116-001, ч. 2 ст. 346 ГКРФ). Наложение запрета на чужую вещь сущ е ственно ограничит права собственника (ст. 209 ГКРФ). Кроме того, залог жилья, которое залогодатель приобретет в будущем, не создает реального обеспечения кредита, т.к. не и с ключается возможность, что жилье в итоге не будет пр и обретено. В принципе, возможность реализации подобных отношений, конечно, существует, но оформляться они должны несколько иначе. Можно, например, при предоставлении кр е дита на покупку жилья заключать в обеспечение данного кредитного договора договор залога с продавцом жилья с указанием в кредитном договоре, что денежные средства предоставл я ются покупателю исключительно на покупку определенного жилого помещения, причем предоставление средств будет производиться путем выплаты стоимости жилья продавцу. После регистрации с согласия залогодержателя договора купли-продажи пок у патель в силу ч. 1 ст. 353 ГК РФ, становится на место залог о дателя. При рассмотрении вопроса о предмете залога при ипотеке жилья следует учитывать особенности, связанные с тем, что право на жилище относится к основным конституцио н ным правам граждан, в связи с чем государство осуществляет особую защиту прав. В час т ности, ст. 292 ГКРФ предусматривает, что для отсуждения жилого помещения, в котором проживает несовершеннолетние члены семьи собственника, необходимо согласие органа опеки и попечительства. Залог не является осуждением имущества, поэтому для оформл е ния собственно залога согласия органа опеки и попечительства не требуется, если конечно, несовершеннолетний не входит в число собственников. Строго говоря, банки практику ю щие выдачу кредитов под залог жилья, обычно требуют, чтобы закладываемая квартира б ы ла наиболее привлекательна в качестве предмета залога, т.е. чтобы там не было прописа н ных лиц и чтобы собственник имел другое жилое помещение, пригодное для прожив а ния собственников и членов его семьи. Однако ч. 1 ст. 346 и ч. 1 ст. 338 ГКРФ предоста в ляют право залогодателю пользоваться заложенной квартирой. Залогодатель в принципе может прописать в заложенной квартире своих несовершеннолетних детей после регистрации з а лога. В связи с этим в случае обращения взыскания на заложенную квартиру при ее реал и зации могут возникнуть проблемы, связанные с проживанием в ней несовершенноле т них членов семьи собственника. Решить такую проблему можно следующим образом. Гражда н ский кодекс действительно предоставляет залогодателю право пользования заложенной квартиры, но только залогодателю, а не членам его семьи. Следовательно, пр о писка членов семьи залогодателя (предоставления им жилья в постоянное пользование), в том числе несовершеннолетних, в заложенную квартиру без согласия кредитора может рассматр и ваться как передача предмета залога в безвозмездное пользование другим лицам без согл а сия залогодержателя с последствиями, предусмотренными ст. 351 ГКРФ о досрочном тр е бовании исполнения обязательства и обращении взыскания. Хорошие результаты могли бы дать извещение о залоге жилого помещения и всех его последствиях органов, осуществл я ющих учет граждан по месту жительства и пребывания, а также контроль этих органов над поддержанием режима заложенного имущества, однако соответствующие правовые мех а низмы в настоящее время отсутств у ют. Масса осложнений, возникающих при регистрации залога жилых помещений, связано с наличием различных запрещений, наложенных на сделки с квартирой компетентными орг а нами в связи и исками о признании недействительными сделок с квартирой, расследован и ем уголовных дел, несогласованными перепланировками квартиры и другими основан и ями. Как правило, стороны договора узнают о возникших осложнениях уже при регистрации з а лога, что достаточно неудобно, т.к. некоторые залогодержатели предоставляют кредит ср а зу после нотариального удостоверения договора, не учитывая, что договор, подл е жащий регистрации, считается заключенным с момента такой регистрации. Дело в том, что при удостоверении сделок нотариусы (да и стороны договора) зачастую ограничиваются треб о ванием справки БТИ Бюро технической инвентаризации. (форма 11 «А»), в которой указывается на отсутствие в БТИ сведений о наличии запрещений и т.д. Однако сведения о наличии запрещений и арестов концентр и руются не в БТИ, а у держателей реестра прав на жилые помещения, которыми чаще всего являются соответствующие государственные и муниципальные учреждения. Поэтому при оформлении соглашения об ипотеке квартиры желательно не только требовать справку из БТИ, но и выписку из реестра прав на жилые помещения. Согласование условий договора об ипотеке о существе, размере и сроке исполнения о с новного обязательства трудностей не вызывает. Однако следует отметить, что в договоре об ипотеке необходимо указывать существо, размер и срок обеспеченного залогом обязател ь ства, а не только вид и реквизиты дог о вора, из которого обязательства вытекают. Говоря о существе обеспеченного залогом обязательства, следует подчеркнуть, что нек о торые виды договоров предусматривают возникновение залога в силу закона. Это, в частн о сти, продажа товара в кредит (в рассрочку) - ст. 488, 489 ГКРФ, а также рента и пожизне н ное содержание с иждивением (ч. 1 ст. 587 ГКРФ). Несомненно, однако, что нот а риусам, удостоверяющим соответствующие договоры, следует разъяснить сторонам сделки соде р жание норм, регулирующих з а логовые отношения. § 5. Стороны залогового правоотношения Сторонами залогового правоотношения являются лицо, которое передает свое имущ е ство в залог, (залогодатель) и залогодержатель – лицо, принимающее в залог имущество з а логодателя с целью обеспечения исполнения обяз а тельства. Залогодержателем может являться только кредитор по обеспеченному залогом (о с новному) обязательству. На это прямо указывает ст. 334 ГКРФ. Совпадения в одном лице кредитора по основному обязательству, обеспеченному залогом, и залогодержателя вытек а ет из самой конструкции залога как способа обеспечения исполнения обязательства. Гражданское законодательство последовательно придерживается данного принципа. В этом отношении большой интерес представляет ст. 355 ГКРФ «Уступка прав по договору о залоге». В соответствии с п. 2 ст. 355 уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному зал о гом. Эта норма базируется на общем правиле, установленном в ст. 384 ГК, в соответствии с которой, если иное не предусмотрено законом или договором, к новому кредитору перех о дят права первоначального кредитора в том объеме, который последний имел к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие испо л нение обязательства, в том числе и права залогодержателя. При этом уступка прав должна совершаться с соблюдением правил о передаче прав кр е дитора путем уступки требований, предусмотренных статьями 382 – 390 ГКРФ, которые предусматривают следующее. Кредитор – залогодержатель вправе уступить свои права по основному обязательству, не спрашивая на то согласия должника. Исключение из этого правила может быть предусмотрено в законе или в договоре. При этом должника следует уведомить о состоявшейся уступке прав, иначе новый кредитор несет риск вызванных не уведомлением неблагоприятных последствий. В этом случае исполнение обязательства по отношению к первоначальному кредитору будет считаться исполнением надлежащему лицу (п. 3 ст. 382 ГКРФ). Уступающий требование кредитор обязан передать новому кредитору документы, удостоверяющие право требования (п. 2 ст. 385 ГКРФ). Если должнику не б у дет предоставлены доказательства о переходе права требования, он в праве не исполнять обяз а тельство новому кредитору до предоставления соответствующих доказательств (п. 1 ст. 385 ГКРФ). Существуют также правила, относящиеся к форме уступки требования. Общий принцип состоит в том, что для уступки требования должна быть соблюдена та же форма, в которой была совершена сделка, из которой возникло данное требование. Так, в соответствии со ст. 389 ГКРФ уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме; уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зар е гистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сде л ки. Залогодержателю в ряде случаев предоставляется право потребовать досрочного и с полнения обеспеченного законом обязательства. В соответствии со ст. 351 ГКРФ такое пр а во у залогодержателя возникает, если: 1. предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соо т ветствии с условиями договора о залоге с оставлением им у щества у залогодателя; 2. залогодатель нарушил правила о замене предмета залога, предусмотренные статьей 345 ГКРФ; 3. произошла утрата предмета залога при обстоятельствах, за которые залогодержатель не отвечает, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 345 ГКРФ. К тому же, в соответствии с п. 2 ст. 351 ГКРФ залогодержатель вправе не только потр е бовать досрочного исполнения основного обязательства, но и в случае, если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога, если: 1. залогодатель нарушил правила о последующем залоге; 2. залогодатель не выполнил свои обязанности, связанные с содержанием и сохранностью оставленного у него заложенного имущества; 3. залогодатель нарушил правила о распоряжении заложенным имущ е ством. В качестве залогодателя может выступать как должник по основному обязательству, обеспеченному законом, так и третье лицо. При этом основное требование, которое пред ъ является законодательством к залогодателю, - быть собственником имущества, которое п е редается в залог, либо распоряжаться им на праве хозяйственного ведения (п. 2 ст. 335 ГКРФ). Основание такого требования вполне объяснимо. Поскольку залог имущества пре д полагает принципиальную возможность его продажи, то устанавливать залог может тол ь ко лицо, у которого есть право распоряжения соответствующим имущес т вом. Гражданское законодательство также устанавливает, что залогодателем может быть лицо которому предмет залога принадлежит на праве собственности или хозяйственного ведения. Содержание права хозяйственного ведения означает право владеть, пользоваться и расп о ряжаться имуществом в пределах, определенных в соответствии с ст. 294 ГКРФ. В свою очередь, статья 295 определяет эти пределы в зависимости от вида имущества. Если речь идет о недвижимом имуществе, то распоряжаться им без согласия собственника предпри я тие не вправе, если же речь идет об остальном имуществе, то субъект, которому соотве т ствующее имущество принадлежит на праве хозяйственного владения, вправе распоряжат ь ся им самостоятельно, за исключением случаев, установленных законом. Статья 19 з а кона «О залоге» предусматривает, что залог имущества, на которое распространяется режим полного хозяйственного ведения, осуществляется только с согласия собственника этого имущ е ства или уполномоченного им органа. В соответствии со ст. 335 ГКРФ лицо, которому вещь принадлежит на праве хозяйстве н ного ведения, вправе заложить ее и без согласия собственника в случаях, предусмотренн ы ми п. 2 ст. 295, в соответствии с которой предприятие, которому имущество принадлежит на праве хозяйственного владения, вправе заложить недвижимое имущество только с согл а сия собственника. Что же касается движимого имущества, то предприятие, осуществля ю щее хозяйственное ведение имущества, вправе заложить его и без согласия собственника, за исключением случаев, установленных законом. ГКРФ также не предусматривает возможность передачи в залог имущества, принадл е жащего предприятию на праве оперативного управления. В законодательстве получили ур е гулирование главным образом вопросы, связанные с получением согласия собственника на залог имущества, переданного другому субъекту в хозяйственное ведение. Этим вопросом посвящены, в частности, нормативы, установленные Государственным комитетом имущ е ства России, такие как: письмо от 2 сентября 1992 г. № ДВ-17/5851 «О согласовании залога (заклада) государственного имущества» и распоряжение от 21 апреля 1994 г. № 890-Р «Об утверждении временного положения о согласовании залоговых сд е лок». Необходимо также заметить, что указанным распоряжением Госкомимущества РФ не рассмотрен вопрос об основаниях, которые могут служить причиной отказа от залога гос у дарственного имущества. Единственное относящееся к данному вопросу положение соде р жится в п. 2.3 вышеуказанного распоряжения, который устанавливает, что при непред о ставлении полного перечня документов комитет вправе отказать в рассмотрении заявления о получении согласия на залог имущества. Перечень документов выступает, таким образом, как условие рассмотрения заявления, а не как условие согласия или несогласия на залог государственной собственности. Вполне естественно, что залог государственной собстве н ности не может не контролироваться компетентными органами, однако отсутствие офиц и ально закрепленного перечня оснований для отказа в залоге легко может привести к сли ш ком широкой свободе чиновничьего усмотрения, что не слишком желательно для торгового оборота. Любые изменения и дополнения к договору о залоге государственного имущества осуществляются в том же порядке, что и заключение первоначального догов о ра. Статья 17 закона РФ «О залоге» предусматривает обязанность залогодержателя выдать залогодателю (по требованию последнего) документы, подтверждающие полное или ч а стичное исполнение обеспеченного залогом обязательства. Распоряжение предусматривает обязанность залогодателя предоставить эти документы в соответствующий комитет по управлению имущес т вом. Поскольку залогодателем может быть только собственник, то при передаче имущества в залог не собственником залоговая сделка должна быть признана недействительной. С ц е лью избежать такого неприятного последствия залогодержателю нужно удостовериться о наличии у залогодателя права собственности на передаваемое в залог имущество. Действ у ющее законодательство не защищает залогодержателя от требований собственника вещи, если вещь залогодержателем была принята в залог от не собственника. Таким образом, как н е добросовестный, так и добросовестный закладодержатели не защищены действующим законодательством от недобросовестности залогодателя, в случае, когда последний пер е даст в залог имущество, в отношении которого у него отсутствует право собс т венности. В силу этого залогодержателю следует всегда проявлять должную осторо ж ность и внимание и во всех случаях заключения залоговой сделки требовать от залогодателя документы, по д тверждающие его право собственности на имущество, которое предполагается пер е дать в залог. Итак, интересы добросовестного залогодержателя, принявшего в залог имущество от не собственника, не могут защищаться с помощью конструкции защиты интересов доброс о вестного приобретателя. Прежде всего залогодержатель (закладодержатель) не является приобретателем имущества. Он приобретает не имущество, а право искать удовлетворения из стоимости имущества, а это совершенно разные вещи. Залогодержатель может являться владельцем имущества, но в этом случае его интересы защищаются не против собственника имущества как такового, а против лиц, незаконным образом лишающих его владения этим имуществом. Если собственник вознамерится похитить свое имущество у залогодержателя, последний вправе воспользоваться своим правом истребовать имущество из чужого нез а конного владения (виндикационный иск). Но добросовестность залогодержателя не может быть защитой против виндикационного иска собстве н ника. У имущества, передаваемого в залог, может быть несколько собственников. Общая со б ственность может быть совместной и долевой. Долевая собственность имеет место, когда определены доли каждого собственника в праве собственности; если же доли участников не определены, имеет место совместная собственность. Если имущество находится в общей совместной собственности, то каждый из участников совместной собственности вправе совершать сделки по передаче такого имущества в залог лишь при согласии всех остальных участников совместной собственности. Причем в соо т ветствии со ст. 253 ГКРФ такое согласие требуется независимо от того, кем из участников совершается сделка по передаче в залог имущества, находящегося в совместной собстве н ности. Эта норма защищает интересы залогодержателя, принявшего в залог имущество, находящееся в общей совместной собственности. Если окажется, что не было достигнуто с о гласие всех участников совместной собственности на передачу в залог принадлежащего им имущества и один из участников общей совместной собственности передал в залог имущ е ство, не имея на то полномочий, то сделка может быть признана недействительной по требованию остальных участников только в том случае, если доказано, что залогодерж а тель знал или завед о мо должен был знать об этом. Если имущество находится в общей долевой собственности, то процедура передачи его в залог будет различной в зависимости от того, передается в залог все имущество или тол ь ко доля одного из собственников. Если в залог передается все имущество, то для этого необх о димо согласие всех собственников, поскольку в соответствии со ст. 246 ГКРФ распоряж е ние имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглаш е нию всех участников. Если же в залог передается только доля одного из собственников, то со б стве н ник соответствующей доли вправе передать ее в залог по своему усмотрению. Также следует иметь в виду, что в ряде случаев право выступать в качестве залогодателя может быть ограничено правовыми актами или учредительных документах юридического лица. Так, например, в соответствии с Указом Президента РФ от 7 октября 1992г. №1186 инвестиционные фонды не имеют права совершать залоговые сделки. Итак, залогодержатель обладает правом: 1. владения предметом залога (при закладе); 2. пользования предметом залога, но лишь с письменного согласия залогодателя; 3. являясь собственником предмета залога, истребовать имущество из незаконного влад е ния третьего лица; 4. проверять наличие и сохранность имущества (при ипотеке); 5. запрещать последующие залоги; 6. реализовать имущество при наступлении срока исполнения обязательства по устано в ленным в законе правилам и удовлетворить свое требование из полученной суммы пр е имущественно перед другими кредиторами зал о годателя; 7. сохраняет залоговое право при переходе права собственности к третьему лицу. Залогодержатель обязан: 1. обеспечить надлежащее хранение (при закладе); 2. страховать (при закладе) за счет залогодателя 3. возвратить залогодателю часть вырученной от реализации имущества суммы, превыш а ющую размер долга. Залогодатель имеет право: 1. владения заложенным имуществом (при ипотеке); 2. пользования (при ипотеке, иногда при закладе); 3. отсуждать (передавать) заложенное имущество; 4. в оговоренных в законе случаях истребовать имущество из незаконного владения трет ь его лица; 5. проверять наличие и сохранность имущества (при закл а де); 6. перезакладывать имущество, если предыдущий договор о залоге не запрещает этого; 7. требовать возврата вещи после надлежащего исполнения обязательства; 8. требовать оставшуюся после уплаты долга вырученной от реализации имущества су м мы; 9. сохраняет право собственности. Залогодатель обязан: 1. обеспечить надлежащее хранение (при ипотеке); 2. страховать (при ипотеке) за свой счет; § 6. Прекращение залога Статья 352 ГК в отличие от Закона «О залоге» предусматривает исчерпывающий пер е чень оснований прекращения залога. Договор залога создает между залогодержателем и з а логодателем дополнительное обязательство по отношению к основному, обеспеченному з а коном. Вследствие того, что залоговое обязательство носит акцессорный характер, испо л нение обеспеченного залогом обязательства, либо иное его прекращение прекращает дог о вор залога. В соответствии со ст. 352 ГКРФ договор залога также прекращается в сл у чаях: 1. гибели или повреждения предмета залога, либо прекращения права собственности (хозяйственного ведения) залогодателя на предмет залога, если договор запрещает замену предмета залога, либо залогодатель не воспользовался своим правом зам е нить заложенное имущество; 2. по требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем соответств у ющих обязанностей, создающих угрозу утраты или повреждения заложенного им у щества; 3. продажи с публичных торгов заложенного имущества, либо когда его реализация оказалась нево з можной. Вместе с тем могут быть и иные основания прекращения договора залога. Например, ГКРФ предусматривает прекращение залога в случаях изъятия заложенного имущества у залогодателя законным собственником, а также когда имущество изымается в порядке санкции за совершение залогодателем преступления либо иного прав о нарушения. Правовое регулирование отношений, возникающих при прекращении залога, далеко от совершенства. Прежде всего, не до конца урегулирован вопрос об основаниях прекращения залога. В подпункте «а» п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РСФСР №11 от 21 декабря 1993 г. «О некоторых вопросах, возникающих у судов по делам о наследовании» указывается, что «на требование залогодержателя по обязательствам обеспеченных зал о гом, шестимесячный срок, установленный ст. 554 ГК РСФСР, не распространяется, п о скольку из ст.201 ГК РСФСР вытекает, что право залога со смертью не прекращается». Ст а тья 201 ГК РСФСР содержала перечень оснований прекращения залога. Следовательно, по смыслу ук а занного постановления, перечень оснований прекращения залога, содержавши й ся в ст.201 ГК РСФСР, является исчерпывающим. Статья 201 ГК РСФСР полностью иде н тична ст.352 ГКРФ. Таким образом, можно сделать вывод о том, что действующая в наст о ящее время норма ст. 352 ГКРФ также содержит исчерпывающий перечень оснований прекращения з а лога. Однако ст. 352 ГКРФ не предусматривает таких важных оснований прекращения зал о га, как прекращение по соглашению сторон, прекращение по решению суда и прекращение в связи с переходом права собственности к залогодержателю. Что касается прекращения гражданских прав и обязанностей по решению судебных органов, ГКРФ вообще не пред у сматривает такой во з можности. По всей видимости, исходя из существа гражданско-правового института залога, при н ципа свободы договора и положений процессуальных кодексов об обязательности исполн е ния вступивших в законную силу судебных решений, все-таки можно говорить о том, что залог может быть прекращен как судебным решением, так и по согласию сторон, а также переходом права собственности на заложенное имущество, однако ввиду существования норм, установленных Постановлением Пленума Верховного Суда РФ, такой вывод нужд а ется в дополнительном судебном толк о вании. § 7. Порядок обращения взыскания на заложенное имущество Несмотря на то, что значение залога как обеспечительного обязательства состоит в том, что кредитор-залогодержатель в случае нарушения должником существенных условий о с новного договора вправе получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества, не всякое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником пред о ставляет кредитору право на реализацию предмета залога. Единственным основанием для обращения взыскания на заложенное имущество выступает прямая вина должника за неи с полнение или ненадлежащее исполнение обеспеченного залогом обязательства. В обр а щении взыскания может быть отказано, если допущенное должником нарушение незнач и тел ь но и размер требований залогодержателя явно не соразмерен стоимости заложенного имущества. При отсутствии хотя бы одного из указанных условий суд вправе отказать зал о годержателю в обращении взыскания на заложенное имущество. Таким образом, основан и ем для обращения взыскания на заложенное имущество является ненадлежащее и с полнение или неисполнение обязательства залогодателем по обстоятельствам, за которые он отв е чает (п. 1 ст. 348 ГКРФ). Обращение взыскания на заложенное имущество по требованию залогодержателя прои з водится по решению суда и не может быть осуществлено на основании исполнительной надписи нотариуса (п. 1 ст. 349 ГКРФ). Гражданский кодекс, в отличие от Закона РФ «О залоге», устанавливает различный порядок обращения взыскания на заложенное имущ е ство в зависимости от вида имущества, переданного в залог, а также характера залоговых отн о шений. С этой точки зрения выделяются два правила обращения взыскания: на н е движимое и движимое имущество. Как известно, к недвижимости относятся земельные участки, участки недр, обособле н ные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение к о торых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многоле т ние насаждения, здания, сооружения. К недвижимому имуществу также относятся подл е жащие государственной регистрации морские и воздушные суда, суда внутреннего водного плавания, космические объекты, а также иное имущество, которое в соответствии с законом относится к недвижимости. Признается недвижимостью и предприятие в целом, как им у щественный комплекс. Общим правилом, регламентирующим порядок обращения взыскания на заложенное н е движимое имущество, служит положение, согласно которому требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости такого имущества по решению суда (п. 1 ст. 349 ГКРФ). О д нако законодатель предусматривает как исключение возможность реализовать заложе н ное недвижимое имущество и без обращения в суд. Такая внесудебная реализация заложе н ной недвижимости разрешается в том случае, если после наступления момента неисполн е ния обеспеченного залогом недвижимости обязательства залогодержатель и залогодатель з а ключили нотариально удостоверенное соглашение о внесудебной реализации предмета з а лога и (ч.2 п.1 ст.349 ГК). Здесь необходимо выделить три существенных обстоятельства. Во-первых , это момент заключения такого соглашения. Оно будет правомерным лишь в том случае, если заключено залогодателем и залогодержателем после наступления основ а ний для обращения взыскания. Условие залогового соглашения о праве залогодержателя на внесудебное обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество, признается юридически ничтожным, впрочем, как и любое идентичное соглашение, заключенное до установленной даты исполнения обязательства должн и ком. Во-вторых , Гражданский кодекс РФ предъявляет особые требования к форме соглашения залогодателя и залогодержателя о внесудебном обращении на недвижимое имущество: т а кое соглашение должно быть удостоверено нотариусом. К этому следует добавить, что н е соблюдение нотариальной формы сделки влечет за собой ее недействительность и она пр и знается ничтожной сделкой (ст. 165 ГКРФ). В-третьих , соглашение об обращении взыскания на недвижимость как предмет залога без предъявления иска в суд может быть оспорено не только залогодателем или залогодержат е лем, выступающими сторонами такого соглашения, но любым лицом, чьи права нарушены указанным соглашением. Речь идет, например, о предшествующих залогодержателях, о собственнике имущества и т.д. Как правило, обе стороны – и залогодержатель, и залогодатель заинтересованы в закл ю чение соглашения, по которому требования залогодержателя удовлетворяются за счет зал о женного недвижимого имущества без обращения в суд. В этом случае залогодержатель п о лучает возможность оперативно удовлетворить свои требования к должнику, а залогодатель – избежать судебных издержек. Естественно имеются в виду ситуации, когда факт наруш е ния должником основного обязательства, носит очевидный характер. См.: В. Витрянский. «Порядок обращения взыскания на заложенное имущество». Закон. 1995. № 5. С. 83 – 84. Иначе регулируется порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество. Здесь соответствующее правило изложено в виде диспозитивной нормы, предусматрива ю щей, что требования залогодержателя удовлетворяются за счет предмета залога по решению суда, если договором не предусмотрено иное. В данном случае залогодержателю и залог о дателю предоставлены более широкие возможности самостоятельно решить вопрос об уд о влетворении требований за счет предмета залога. Для этого достаточно оговорить соотве т ствующее условие в соглашении о залоге либо в ином соглашении сторон, которое может быть оформлено и до возникновения у залогодержателя оснований обратить взыск а ние на заложенное им у щество. Особое правило установлено для обращения взыскания на движимое имущество, явля ю щееся предметом заклада. Взыскание на такое имущество может быть обращено залогоде р жателем в порядке, предусмотренном договором, если законом не установлен иной пор я док. Особенность заключается в том, что здесь не работает презумпция обращения взыск а ния на предмет залога по решению суда, как это имеет место во всех иных ситуац и ях, когда в залог передается движимое имущество. То есть, в этом случае установленный порядок взыскания не подлежит изменению условиями договора о залоге. В соответствии с пунктом 3 статьи 349 ГКРФ независимо от того, является ли предмет залога движимым или недвижимым имуществом, взыскание на предмет залога может быть обращено только по р е шению суда в случаях, когда: 1. для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешения другого лица или органа. Так, унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения, не вправе отдавать в залог принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения недв и жимое имущество без согласия собственника (ст. 295 ГКРФ). Казенное предприятие вправе распоряжаться закрепленным за ним имуществом, а, следовательно, и передать его в залог лишь с согласия собственника этого имущества (ст. 297 ГКРФ). Следует помнить, что к названным категориям субъектов относятся все государственные и м у ниципальные пре д приятия. 2. предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, худож е ственную или культурную ценность для общества. Для подобных случаев законодатель воспользовался оценочными критериями, тем самым, предоставив суду право решать, относятся ли объекты, служащие предметом залога, к названному классу имущества, обращение взыскания, на которое допускается только по решению суда. 3. залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно. При подаче в суд искового заявления об обращении взыскания на заложенное имущество необходимо, чтобы в нем четко были сформулированы основные треб о вания: - о взыскании с должника задолженности по кредитному договору, включая основную сумму долга, сумму процентов, неустойки; - об обращении взыскания на предмет залога и реализации заложенного имущества; - о возмещении расходов истца по госпошлине. При подаче искового заявления одновременно подается ходатайство о наложении ареста на предмет залога. Исполнение решений судов общей инстанции, арбитражных и третейских судов, обр а щение взыскания по исполнительным надписям нотариусов производится судебными и с полнителями, состоящими при суде по месту нахождения должника, либо по месту нахо ж дения его имущества. Судебный исполнитель приступает к исполнению по заявлению взыскателя. Обращение взыскания на имущество состоит из его ареста (описи), изъятия и принуд и тельной реализации. § 7. 1. Реализация заложенного имущества Независимо от того, в каком порядке обращено взыскание на заложенное имущество – по решению суда или без обращения в суд – предмет залога должен быть реализован с собл ю дением правил, установленных Гражданским к о дексом РФ (ст. 350 ГКРФ). Во всех случаях реализация заложенного имущества производится путем продажи с пу б личных торгов в порядке, установленном гражданским или арбитражным процессуал ь ным законодательством, если законом не предусмотрен иной порядок (п. 1 ст. 350 ГКРФ). Таким образом, возможность комиссионной продажи заложенного имущества, предусмо т ренная ст. 398 ГПК РФ, исключ а ется. Согласно п. 2 ст. 350 ГКРФ, если обращение взыскания на заложенное имущество прои з водится по решению суда, то по просьбе залогодателя суд имеет право отсрочить его пр о дажу с публичных торгов на срок до одного года. Эта норма практически не применяется в предпринимательской сфере и рассчитана в основном на те случаи, когда предметом залога оказывается единственная квартира, принадлежащая на праве собственности гражданину, либо индивидуальный жилой дом. Залогодателю (гражданину) представляется шанс ра с платиться с залогодержателем по долгам и сохранить свое имущество. С другой стороны, нельзя не заметить, что действие данной нормы в определенной мере ущемляет интересы залогодержателя, который в течение длительного периода времени лишен возможности удовлетворить свои, по существу бесспорные, требования к залогодателю. Защите интер е сов залогодержателя, хотя в минимальной степени, будет служить положение, в соотве т ствии с которым указанная отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по осно в ному обязательству, обеспеченному залогом, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неу с тойки. Порядок определения начальной продажной цены заложенного имущества различается в зависимости того, обращается ли взыскание на предмет залога по решению суда либо во внесудебном порядке. При судебном порядке обращения взыскания на предмет залога его начальная продажная цена на торгах устанавливается судом. В остальных случаях начал ь ная прода ж ная цена предмета залога определяется соглашением сторон (п. 3 ст.350). В качестве покупателя реализуемого имущества, являющегося предметом залога, пр и знается лицо, предложившее за него наивысшую цену. Достаточно часто залогодержатели имеют неправильное представление относительно своих особых прав на заложенное имущество. Истина состоит в том, что ни при каких о б стоятельствах залогодержатель не может автоматически в силу каких-либо особых основ а ний стать собственником заложенного имущества. 1 1 См.: Пункт 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» от 01.07.96 № 6/8. Напротив, по сравнению с другими л и цами его права на указа н ное имущество в определенной степени ограничены. Залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущ е ство, если торги будут объявлены несостоявшимися. При этом залогодержатель может з а честь в счет покупной цены свои требования по основному обязательству, обеспеченному залогом. Согласно п. 6 ст. 350 ГКРФ, если покупная цена превышает требования кредит о ра-залогодержателя, последний возвращает разницу залогодателю. Из суммы, полученной от реализации заложенного имущества, сначала покрываются расходы по организации торгов, остальная сумма поступает на удовлетворение требований взыскателей. Только после этого сумма, оставшаяся после удовлетворения всех требований, возвращ а ется должнику. И только при объявлении повторных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе независимо от воли залогодателя оставить заложенное имущество за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах (ч. 2 п. 4 ст. 350 ГКРФ). Если же залогодержатель не воспользовался правом ост а вить за собой заложенное имущество в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается, предмет залога остается в собственности (хозяйственном ведении) залогодателя. Организация и проведение торгов должны соответствовать ст. 448 ГКРФ. 2 2 Ст. 448 ГКРФ – «Организация и порядок проведения торгов». В тех случаях, когда реализация заложенного имущества осуществляется без обращения в суд, в качестве организатора торгов выступают залогодержатель и залогодатель. Если требования залог о держателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда, об я занность организовать торги либо обратиться к специализированной организации лежит на судебном и с полнителе. Публичные торги проводятся в форме конкурса или аукциона на основании действу ю щих договоров со специализированной фирмой. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую ц е ны, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, предложило лу ч шие условия. Аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаю т ся несостоявшимися. В открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо. В закр ы том аукционе и закрытом конкурсе участвуют только специально пр и глашенные лица. Извещение о проведении торгов должно быть опубликовано не менее чем за 30 дней до их проведения. Извещение должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе о порядке оформления участия в торгах, опр е делении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене. Если иное не предусмотрено в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов, сделавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее, чем за три дня до наступления даты его проведения, а конкурса - не позднее, чем за 30 дней до проведения ко н курса. В случаях, когда организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением указанных сроков, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб. О р ганизатор закрытого аукциона обязан возместить приглашенным им участникам реальный ущерб независимо от того, в какой именно срок последовал отказ. Лица, желающие принять участие в публичных торгах, вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также л и цам, которые участвовали в торгах, но не выиграли (размер задатка составляет – 10% от начальной цены). При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного задатка засч и тывается в счет исполнения обязательств по заключенному дог о вору. За счет заложенного имущества залогодержатель вправе удовлетворить свои требования в полном объеме, определяемом к моменту фактического удовлетворения, включая проце н ты, неустойку, убытки, причиненные просрочкой исполнения, а также необходимые и з держки по содержанию заложенного имущества и расходы по осуществлению взыскател ь ных операций. Если предметом залога является несколько вещей, залогодержатель по своему выбору может быть получить удовлетворение за счет всего этого имущ е ства либо за счет какой-либо из вещей. Если реализуется заложенное имущество, обремененное правами нескольких залогоде р жателей, то распределение сумм, вырученных от продажи такого имущества, производится с учетом очередности заключенных договоров залога. Требования последующего залог о держателя удовлетворяются из стоимости предмета залога после удовлетворения требов а ний предыдущего залогодерж а теля. Требования каждой последующей очереди удовлетворяются после полного погашения требований предыдущей очереди. При недостаточности взысканной суммы для полного удовлетворения требований одной очереди эти требования удовлетворяются пропорци о нально причитающейся каждому взыскателю сумме. В первую очередь удовлетворяются привилегированные требования (по взысканию ал и ментов, возмещению вреда, причиненного здоровью, а также возмещение вреда, причине н ного лицам, понесшим ущерб в результате смерти кормильца). Во вторую очередь удовлетворяются требования работников, вытекающие из трудовых правоотношений, выплата вознаграждения авторам и пр. В третью очередь – отчисления в Пенсионный фонд, соцстрах и фонд зан я тости. В четвертую очередь – требования по платежам в бюджеты всех уровней и госуда р ственные внебюджетные фонды, И лишь в пятую очередь удовлетворяются все остальные требования, в том числе и тр е бования залогодержателей. Аукционный принцип продажи заложенного имущества при отсутствии развитого рынка (в особенности недвижимости), который дает необходимые ориентиры в определении его цены, как отмечается в литературе, позволяет с большой степенью вероятности предсказать массовый характер случаев, когда предмет залога будет продаваться с публичных торгов по цене, значительно отличающейся от той, которую кредитор и должник имели в виду, обе с печивая исполнение обязательства залогом соответствующего имущества. Это, в свою оч е редь, приведет к тому, что выручка от продажи заложенного имущества либо не позволит удовлетворить требования залогодержателя либо, напротив, после погашения долга ост а нется в излишке. Во избежание подобных казусов п. 5 ст. 350 ГКРФ предусмотрены следующие правила. В случаях, когда сумма, вырученная от заложенного имущества, окажется недостаточной для погашения требований залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иного указ а ния в законе или договоре, получить недостающую сумму из другого имущества должника. Правда, такие требования залогодержателя лишаются тех преимуществ, которые имеют требования, обеспеченные з а логом. Залогодатель, в роли которого может выступать как должник в основном обязательстве, так и третье лицо, имеет возможность в любой момент до продажи заложенного имущества (в том числе даже после начала публичных торгов) прекратить обращение взыскания на предмет залога. Для этого залогодатель должен исполнить обеспеченное залогом обязател ь ство, либо ту его часть, исполнение которой оказалось просроченным. Если исполнение обязательства будет произведено залогодателем в период проведения торгов, данное обст о ятельство явится безусловным основанием для их приостановления. Данное право залог о дателя не может быть отменено или ограничено ни законодательством, ни соглашением сторон, любое соглашение об этом признается ничтожным (п. 7 ст. 350 ГКРФ). Реализовать заложенное имущество кредитор может и минуя публичные торги в случаях, когда: 1.Неплатежеспособный залогодатель соглашается уступить залогодержателю предмет залога или другую собственность, представляющую интерес для банка (отступное – ст. 409 ГКРФ). 2.ГКРФ разрешает кредитору заменить кредитный договор на договор купли-продажи предмета залога. Должник рассчитывается с залогодержателем, заключая договор к у пли-продажи на предмет залога. Несмотря на то, что реализация заложенного имущества является одной из наиболее важных стадий обеспечения прав кредитора-залогодержателя, именно на этой стадии чаще всего возникает ряд серьезных проблем, носящих в большинстве своем процессуальный х а рактер. В частности, ряд проблем связан с регулированием процесса реализации заложенн о го жилого помещения с публичных торгов, так как зачастую собственниками либо иными лицами, имеющими материальные права на это помещение, являются одновременно н е сколько лиц. Как уже было указано выше, статья 349 ГКРФ предусматривает две формы реализации – по решению суда и на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодателя с залогодержателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыск а ния. В принципе, возможность заключения соглашения о порядке обращения взыскания д о статочно привлекательна для сторон, так как позволяет избежать осложнений, связанных с несовершенством судебной системы, и в наибольшей степени соблюсти интересы как зал о годержателя, так и залогодателя. Однако ч. 1 ст. 350 ГКРФ устанавливает, что реализация заложенного имущества производится с публичных торгов «в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок». Но в п о рядке, предусмотренном процессуальным законодательством, торги организуются суде б ным исполнителем и проводятся по исполнительным документам, исчерпывающий пер е чень которых содержится в ст. 339 ГПК РСФСР. Получается, что для реализации заложе н ного имущества по соглашению сторон, если предметом залога является движимое имущ е ство, и договором залога предусмотрено обращение взыскания на него во внесудебном п о рядке, то после принятия решения об обращении взыскания на предмет залога следует и с ходить из того, что реализация заложенного имущества должна производится судебным и с полнителем (ГПК РСФСР). Для этого необходимо подать в суд заявление о возбуждении исполнительного производства. Только при отказе народного суда следует самостоятел ь но реализовывать заложенное имущество путем проведения публичных торгов. Процед у ра, как мы видим, более чем сложная. Заключение договора на торгах регулируется также статьями 447 и 448 ГКРФ, однако, в указанных нормах прямо не указывается, что они применяю т ся для залоговых отношений. Не урегулирован также вопрос о том, каким актом должно формироваться право со б ственности залогодержателя в случае оставления последним предмета залога за собой при объявлении повторных торгов несостоявшимися. Представляются возможными такие док у менты, как заявление в адрес регистрирующего органа, специальное решение залогодерж а теля, либо и то и др у гое. Есть также еще одна проблема. В соответствии с ч. 4 ст. 350 ГКРФ, если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объя в ления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается. Право со б ственности залогодержателя на недвижимость возникает только после государственной р е гистрации данного права (ч. 2 ст. 8 ГКРФ), а подобная процедура занимает зачастую объем времени, превышающий установленный данной нормой период. Реализация предмета залога по решению суда в настоящее время также неотлажена. Прежде всего существуют чисто организационные проблемы, заключающиеся в недостатке квалифицированных судей и судебных исполнителей. С другой стороны, при вынесении решения об обращении взыскания арбитражным судом возникают осложнения, связанные с взаимодействием общих и арбитражных судов. Например, известны случаи, когда суды о б щей юрисдикции при оставлении залогодержателем предмета залога за собой после объя в ления несостоявшимися торгов, проводимых по решению арбитражных судов, выносили определения о переходе к залогодержателю права собственности, указывая при этом, что определение вынесено «во исполнение порядка и способов исполнения решения арбитра ж ного суда». § 8. Ипотека Ипотека (от греч. hypoteke – залог, основание, заклад; англ. mortgage), то есть залог н е движимости является наиболее сложным, мало применяемым в нашей стране, но весьма развитым в зарубежье способом обеспечения обязательств. Впервые понятие «ипотека» б ы ло введено федеральным законом «О залоге». Впоследствии Гражданский кодекс РФ д о полнил его содержание, поставив равенство между ипотекой и залогом недвижимого им у щества. Согласно п. 2 ст. 334 ГКРФ ипотекой признается залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с с о ответствующим земельным участком или правом пользования им . С целью наиболее э ф фективного регулирования ипотечных отношений в Российской Федерации был принят Ф е деральный Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» №102 от 16 июля 1998 г. Также одним из нормативных актов, регулирующих отношения ипотеки, является Указ Президе н та РФ №293 от 26 февраля 1996 г. Основным отличительным признаком ипотеки, как одного из видов залога является ее предмет. По договору ипотеки в качестве имущества, передаваемого в залог, выступает н е движимость. По общему правилу к недвижным вещам относятся земельные участки, учас т ки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объе к ты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимым вещам о т носятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутре н него плавания, космические объекты. Также объектом ипотеки может быть пре д приятие в целом как имущественный комплекс. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество (п. 1 ст. 130 ГКРФ). Часть недвижимого имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), кроме квартир в многоквартирном жилом доме, не может быть самостоятельным предметом ипотеки. В зависимости от предмета ипотеки, ее назначение различают на: · ипотеку предприятий, · ипотеку зданий, строений жилого и нежилого фонда, сооружений и других произво д ственных объектов, · ипотеку земельных участков, · ипотеку жилых домов, квартир и комнат. Ипотека предприятия как имущественного комплекса рассматривается как залог недв и жимости. Предмет такой ипотеки включает в себя различные виды имущества, предназн а ченного для производственной деятельности предприятия, как материальные (земельный участок, здания, сооружения, оборудование), так и нематериальные активы и некоторые н е имущественные права (фирменное наименование, товарный знак и т. д.). Ипотека предприятия как имущественного комплекса, допускается только с одновреме н ной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором он находится. В случае, когда залогодатель не имеет права собственности или аренды на земельный участок, в ип о теку передается принадлежащее ему право пользования этим участком. Согласно п. 3 ст. 340 ГКРФ ипотека здания или сооружения допускается только с о д новременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закл а дываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Если, закладывается здание, находящееся на земле, переданной з а логодателю в пользование, то закладывается именно здание, с оговоркой, что оно распол о жено на таком то земельном участке. В объекты ипотеки земельных участков входят земельные наделы, в том числе участки из состава земель сельскохозяйственного назначения. При ипотеке земельного участка пр а во залога не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения, если в договоре не предусмотрено иное (п. 4 ст. 340 ГКРФ). При отсутствии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения взыскания на заложенный уч а сток земли сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, к о торая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назн а чением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с зал о годержателем, в случае спора – судом. Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находятся здания или с о оружения, принадлежащие не залогодателю, а другому лицу, то при обращении залогоде р жателем взыскания на этот участок и его продаже с торгов к приобретателю участка пер е ходят все права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель. Если предметом залога является помещение, находящееся в доме и, соответственно не являющ е еся отдельным зданием, либо пристроенное к нему, то здесь не требуется ипотеки земел ь ного участка. Объектом ипотеки в жилищной сфере является земельный участок и прочно связанные с ним жилые дома с жилыми и нежилыми помещениями, приусадебные хозяйственные п о стройки, многолетние зеленые насаждения, жилые дома, квартиры, иные жилые помещения в жилых домах и других строениях, пригодные для постоянного и временного прож и вания. На сегодняшний день представляется невозможным заложить недостроенный дом, стр о ение, сооружение незаконченного строительства, ибо право собственности на такое имущ е ство возникает с момента регистрации акта приемки. Вместе с тем собственник, н а чавший строительство будущего жилого или иного строения, имеет право собственности и соотве т ственно все полномочия по распоряжению такими объектами: фундамент, стены, стройм а териалы, проектно-сметная документация, вложенные в строительство д е нежные средства, имущественные права на объект незавершенного строительства. Стоимость их определяется по соглашению сторон. Существует ряд особенностей залога жилых домов, квартир и комнат: - залогодателем может быть только собственник; - если в квартире прописан залогодатель и (или) члены его семьи, другие лица, нео б ходимо согласие всех прописанных на ипотеку. Так как данное жилье не подлежит передаче залогодержателю и в договоре не может быть условий по ограничению пользования, то залогодатель имеет право распоряжаться им любым образом, в том числе путем отчуждения с переводом на приобретателя долга по об я зательству, обеспеченному залогом, завещать, сдавать для проживания другим лицам по найму и т. д. При этом договор найма, заключенный с согласия залогодержателя, сохраняет силу в будущем для нового собственника жилья. Если найм был заключен без согласия з а логодержателя, то при обращении взыскания на это жилье новый собственник имеет пр а во не возобновлять договор найма на новый срок. Обращение взыскания на жилой дом не является основанием для выселения покупателем проживающих в нем залогодателя, членов его семьи и других лиц. Они могут быть высел е ны лишь в судебном порядке, если кредит был получен на постройку жилого дома или п о купку квартиры. Особенности ипотеки зависят еще и от объема правомочий по распоряжению имущ е ством, в частности, объектом ипотеки может быть имущество, находящееся в общей со б ственности, которая, в свою очередь, может быть совместной и долевой . Условием ипотеки имущества, находящегося в общей совместной собственности, в том числе жилых и нежилых помещений, является наличие письменного нотариально удостов е ренного согласия на это всех собственников имущества. Передача же в залог имущества, находящегося в долевой собственности, зависит от того, передается ли в залог все имущество или только доля одного из собственников. Если в залог передается все имущество, то как владение, пользование, так и распоряжение им осущест в ляется по соглашению всех его участников. Если же закладывается только доля одного из них, то согласие остальных собственников не требуется, поскольку для данного участника объектом распоряжения являются его имущественные права, его доля в праве собственн о сти, а не само имущество. В случае обращения взыскания на эту долю при ее продаже с о храняет силу преимущественное право покупки данной доли другими собственн и ками. Согласно Указа Президента РФ от 28 февраля 1996 года не допускается ипотека след у ющих объектов: · участки недр, особо охраняемых территорий; · имущество, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание; · имущество, приватизация которого запрещена; · многоквартирные и индивидуальные жилые дома, находящиеся в муниципальной со б ственности. В отличие от других договоров залога договор ипотеки требует обязательного нотар и ального удостоверения и регистрации, так как ипотека относится к сделкам с недвижимым имуществом. Доверенность, независимо от имени каких субъектов она выдается, (физич е ского или юридического лица), на совершение такой сделки должна быть нотариально уд о стоверена. Федеральное законодательство не содержит каких либо ограничений относ и тельно места удостоверения договора о залоге. Так как отчуждения имущества не происх о дит, по соглашению сторон договор ипотеки может быть оформлен у любого нотари у са, как по месту нахождения имущества, так и в другом месте. Государственная регистрация ип о теки происходит по общим правилам, то есть по месту нахождения имущества. Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной рег и страции по месту нахождения н е движимости. В договоре ипотеки должно быть указано право, в силу которого имущество, являюще е ся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и орган государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавший это право залогодателя. По проекту закона «Об ипотеке» договор залога недвижимости может быть оформлен в форме закла д ной. Оценочная стоимость предмета определяется по соглашения сторон (или приглашается профессиональный оценщик) и указывается в договоре в денежном выражении. Залоговая стоимость земельных участков не может устанавливаться ниже их нормативной цены, о т раженной в акте о нормативной цене земельного участка, выдаваемого Комитетом по зе м леустройству. К договору прилагаются копия чертежа границ земельного участка. В договоре должно быть четко указано обязательство, обеспечиваемое ипотекой, с ук а занием его величины, основания его возникновения, срока исполнения. В договоре может быть предусмотрено, что ипотека обеспечивает требования залог о держателя, обеспеченные в том объеме, какой они приобретут к моменту их удовлетвор е ния за счет заложенного имущества, или в фиксированной сумме. Если в договоре устано в лена фиксированная сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обяз а тельства должника перед залогодержателем в объеме, превышающим эту сумму, не счит а ются обеспеченными ипотекой. Залогодателем может быть как собственник, так и лицо, имеющее на предмет право х о зяйственного ведения. Обязательным условием является наличие согласия собственника или уполномоченного им органа (при залоге имущества государственных и муниципал ь ных предприятий) на передачу недвижимого имущества в залог. При заключении договора об ипотеке залогодатель обязан письменно предупредить зал о годержателя обо всех известных ему к моменту регистрации ипотеки правах третьих лиц на предмет ипотеки (правах залога, пользования, аренды, сервитута). Неисполнение этой об я занности дает кредитору по основному обязательству право потребовать досрочного испо л нения обеспеченного ипотекой обязательства или изменений условий договора. Права залогодателя, а при обращении взыскания на здание или сооружение – и права п о купателя на земельный участок, должны определяться исходя из ст. 37 Земельного кодекса РФ, согласно которому при проходе права собственности на строение, сооружение или при передаче их другим юридическим лицам или гражданам вместе с этими объектами перех о дит и право пользования земельным учас т ком. В договоре не предусматривается передача предмета залога кредитору или третьим л и цам. Однако залогодатель вправе использовать имущество, заложенное по договору ипот е ки, в соответствии с его назначением: завещать, продать, подарить, обменять, внести в к а честве пая в кооператив только с согласия кредитора, если договором не предусмотрено иное. В этом случае лицо, которое приобрело заложенное имущество, приобретает обяза н ности залогодателя, включая и те, которые не были им надлежаще выполнены. При пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать ухудш е ния имущества и уменьшения его стоимости сверх того, что называется нормальным изн о сом. Залогодатель обязан: - поддерживать имущество в исправном состоянии и нести расходы по содержанию этого имущества до момента прекращения ипотеки; - производить текущий и капитальный ремонт имущества, заложенного по договору. Залогодержатель вправе в любое время проверять состояние заложенной недвижимости. Он может потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства в случае его нарушения, даже незначительного. Для предупреждения подобных конфлик т ных ситуаций залогодателю целесообразно застраховать свое имущество по полной сто и мости в надежной страховой кампании, а если его стоимость превышает размер кредита, на сумму залоговой стоимости имущества, которая, как правило, составляет 70% стоимости имущ е ства. При удостоверении сделки нотариус и кредитный эксперт визуально и документально удостоверяются в личности и дееспособности участников сделки. Для оформления договора о залоге ипотеки требуется предоставление следующих документов: - описание предмета ипотеки (индивидуальная характеристика жилья, его местон а хождение, размер общей и жилой площади, количество комнат в квартире), конкре т ный перечень хозяйственных и бытовых построек и сооружений, характеристика з е мел ь ного участка; - свидетельство о праве собственности; - договор купли-продажи, мены, дарения и т. д.; - свидетельство о внесении в реестр собственников; - справки БТИ об оценке имущества для залога; - договор аренды земельного участка (если последний арендуется); - свидетельство о праве собственности на землю (если она собственная); - копия чертежа границ закладываемого земельного участка, выданная Комитетом по земельным ресурсам и землеустройству, - акт о нормативной цене закладываемой земли, выданный Комитетом по земельным ресурсам и землеустройству; - договор о закреплении за государственным предприятием на правах хозяйственного ведения недвижимого имущества (при необходимости); - договор страхования, страховой полис на страхование заложенного имущества от о с новных видов риска. При залоге частной квартиры: - паспортные данные владельца; - свидетельство о собственности или договор купли-продажи, мены, дарения; - справка БТИ и поэтажный план; - справка о выписке всех жильцов и отсутствия задолженности по квартплате; - при наличии несовершеннолетних детей, документы, подтверждающие согласие о р гана опеки и попечительства; - заключение БТИ об оценочной стоимости; - выписка из домовой книги; - справка налоговой инспекции об уплате налога на собственность; - если квартира кооперативная, справку из ЖС о членстве и размере взноса; - согласие жены (мужа) на залог квартиры (при совместной собственности), заверенная нотариально. Государственная регистрация прав осуществляется по месту нахождения недвижимого имущества и является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Государственная регистрация ипотеки проводится на основании заявления залогод а теля после регистрации его вещных прав на недвижимое имущество. К заявлению залогод а теля прилагается договор об ипотеке вместе с указанными в договоре документами. В гос у дарственной регистрации может быть отказано в случаях, когда ипотека указанного в дог о воре имущества не допускается в соответствии с законодательством РФ и (или) если соде р жание договора или прилагаемых к нему документов не соответствует требованиям гос у дарственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. При государственной регистрации ипотеки указываются данные о залогодержателе, предмете ипотеки, стоимость обеспеченного ипотекой обязательства или данные о порядке и условиях определения этой стоимости. Присваивается регистрационный номер договора об ипотеке. Регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления залогодержателя, заявления залогодателя с приложением документов об исполнении основного договора либо на основании вступи в шего в силу решения суда, арбитражного или третейского суда. 30 января 1998 года вступил в силу Федеральный Закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», который предполагает создание единой системы регистрации прав на недвижимость. Основной задачей данного нормативного акта является создание Единого реестра прав, проведение правовой экспертизы. Необходимость закона обусловлена отсутствием надлежащего порядка в системе учета, технической инве н таризации недвижимости, а также регистрации прав. В настоящее время регистрация прав, в зависимости от объекта, разрозненна: · права на жилые помещения регистрируются в БТИ; · сделки с земельными участками в Комитете по земле и землеустройству; · операциями с производственными зданиями и сооружениями, а также нежилыми п о мещениями занимаются территориальные комитеты по управлению имуществом. Ипотека позволяет органам государственного управления в рамках мероприятий по ур е гулированию проблем неплатежеспособности осуществлять реструктуризацию и финанс о вое оздоровление предприятий, попавших в кризисную ситуацию. Поскольку ипотека пре д приятия распространяется на все его имущество, включая и оборотные средства, а также иные ценности, отраженные в балансе предприятия, при неисполнении обязательств, обе с печенных ипотекой, залогодержатель вправе принять меры по оздоровлению фина н сового положения предприятия, предусмотренные договором об ипотеке, включая назначение св о их представителей в руководящие органы предприятия, ограничение права ра с поряжаться произведенной продукцией и иным имуществом. Если такие меры не дают надлежащих р е зультатов, залогодержатель вправе обратить взыскание на находящееся в ипотеке предпр и ятие и оно продается с аукциона как единый комплекс в порядке, предусмотренном закон о дательством. Таким образом, без проведения процедур, предусмотренных законодател ь ством о несостоятельности (банкротстве), методом ипотеки можно достичь аналогичных целей. Законом запрещено передавать в ипотеку предприятие, в отношении которого уже возбуждено дело о банкротстве либо принято решение о ликвидации или реорг а низации. В России развитие ипотечных отношений сдерживается проблемами применения закон о дательных актов и отсутствием соответствующих институтов, связанных с обслуживанием ипот е ки. Большие трудности у кредиторов, в частности, банков и инвесторов имеются при опр е делении цены залога. Если с оценкой квартир или дач особых проблем не возникает, то назвать точную цену предприятия, особняка очень сложно, что требует работы специал и стов. Для этого необходимо постоянно заниматься мониторингом рынка, анализом цен. До недавних пор серьезной проблемой залогодателей являлось получение достоверной информации о титуле собственности. Сейчас этот вопрос урегулирован благодаря принятию 30 января 1998 г. Федерального Закона «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Значительных ресурсов времени требует оценка имущества, проверка и оформление д о кументов, реализация заложенного имущества в случае неисполнения или ненадлежащего и с полнения обязательства. Для операций с недвижимостью необходимы юридические нормы, регулирующие де я тельность всех звеньев ипотечной системы. Рынок ипотечных обязательств требует прор а ботки всех аспектов сделок с недвижимостью, включая действующую процедуру обращ е ния взыскания, т. е. отчуждения недвижимости в случае неисполнения обязательства. В Законе РФ «0 залоге» не в полной мере проработаны вопросы ипотеки. Некоторые из них не согласуются с иными нормами действующего законодательства в части использов а ния залога квартир. Не четко отрегулирован порядок залога земельного участка, находящ е гося под зданиями и сооружениями. Не принят закон о кондоминиуме. В должной мере не отработана и процедура реализации залога через судебные органы. Дела по отчуждению недвижимости рассматриваются наряду с общими судебными исками чрезвычайно дл и тельное время, что резко снижает привлекательность ипотеки. С другой стороны, необх о димы законы, обеспечивающие реальную защиту прав потребителя. Для полноценного функционирования системы ипотечного кредитования в России нео б ходимо создать систему страхования операций с недвижимостью. Пока что в наших усл о виях, при всей несовершенности системы ипотечного кредитования, а также системы зак о нодательства часто используются так называемые системы псевдо-ипотеки (например, предварительная передача прав на объект недвижимости кредитору, а затем сдача в аре н ду этого объекта недвижимости фиктивному кредитополучателю). Глава 5. УДЕРЖАНИЕ Удержание в России является новым способом обеспечения исполнения обязательств. Существо указанного способа заключается в том, что кредитору, у которого находи т ся вещь, подлежащая передаче должнику или указанному им лицу, предоставлено право в сл у чае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещ е нию кредитору связанных с этой вещью издержек и других убытков удерживать ее у себя до тех пор, пока соответствующее обязательство должником не будет исполнено (ст. 359 ГКРФ). Особенность такого обеспечения исполнения обязательства, как удержание, состоит в том, что кредитор наделен правом удерживать вещь должника до исполнения последним его обязательства непосредственно, то есть для реализации этого права кредитору не треб у ется, чтобы возможность удержания вещи должника была предусмотрена договором . Нормы об удержании носят диспозитивный характер, поскольку сторонам предоставлено право предусмотреть в договоре условие, исключающее применение названного способа обеспечения исполнения обязательства (п. 3 ст. 359 ГКРФ). В предпринимательских отношениях удержанием вещи должника могут обеспечиваться также его обязательства, не связанные с оплатой удерживаемой вещи или возмещением и з держек на нее и других убытков (ч. 2 п. 1 ст. 359 ГКРФ). В роли кредитора, располагающего правом удерживать вещь должника, может оказаться комиссионер, которому комитент не платит комиссионное вознаграждение, хранитель по договору хранения, ожидающий оплаты услуг, связанных с хранением вещи, перевозчик по договору перевозки, не выдающий груз получателю до полного расчета за выполненную перевозку, подрядчик, не передающий заказчику созданную им вещь до оплаты выполне н ной работы, и т. п. Кроме того, согласно п. 2 ст. 359, кредитор не лишается права удерживать находящуюся у него вещь даже в тех случаях, когда после того, как эта вещь оказалась у кредитора, права на нее приобретены третьим лицом . В качестве примера можно привести случаи, когда п е ревозчик сохраняет право на невыдачу груза (его удержание), если груз от отправителя п е решел в собственность третьего лица, приобретшего, например, коносамент, по кот о рому перевозился данный груз. Если, несмотря на принятые кредитором меры по удержанию вещи, должник тем не м е нее не исполнит свое обязательство, кредитор вправе обратить взыскание на удержива е мую им вещь (ст. 360 ГКРФ). При этом стоимость вещи, объем и порядок обращения на нее взыскания по требованию кредитора определяются в соответствии с правилами, устано в ленными для удовлетворения требований залогодержателя за счет заложенного имущ е ства (ст. 349-350 ГКРФ). Вообще удержание, как способ обеспечения обязательств имеет много общего с залогом, а точнее, с такой его разновидностью, как заклад. В частности, при удержании, как и при залоге, кредитор вправе требовать удовлетворения своих требований по основному догов о ру из стоимости удерживаемого имущества. Он также несет ответственность за сохра н ность удерживаемого имущества и т. д. В отличие от залога, устанавливаемого письменным соглашением, удержание может во з никнуть в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, незав и симо от условий основного или обеспечивающего договора. В соответствии со ст. 359 ГКРФ удержание имеет своим предметом вещь. Однако ост а ется не ясным, относятся ли к объектам удержания вещные права должника или лица, к к о торому они перешли. Исходя из текста ст. 359 ГКРФ, держатель до момента надлежащего исполнения обязательства обладает одним из вещных прав – правом владения вещью. Что касается других вещных прав на удерживаемое имущество – их судьба остается не ясной. Если следовать принципу, по которому на удержание распространяются правила о залоге, то вещные права должника также могут служить предметом удержания. Но согласно п. 3 ст. 346 ГКРФ кредитор-залогодержатель имеет право пользоваться переданным ему имущ е ством только если это разрешено ему условиями договора о залоге. Удержание же, в отл и чие от залога, может возникать независимо от условий договора. То есть, соответственно, если условие об удержании не содержится в договоре, то и не содержится условие о польз о вании предметом удержания. По общим правилам кредитор не имеет права пользования удерж и ваемой вещью без согласия собственника вещи. Также кредитор, удерживающий вещь, не вправе распоряжаться ею. Исходя из вышесказанного представляется наиболее в е роятным, что предметом удержания является лишь право владения удерживаемым имущ е ством должника. Во избежание казусов, связанных с применением на практике удержания как способа обеспечения обязательств, необходимо внести в законодательство поправки, касающиеся предмета удержания. Это необходимо еще и для того, чтобы урегулировать такой вопрос, как стоимость предмета удержания. Законодатель не оговаривает, какой должна быть ст о имость удерживаемого имущества. В случае если стоимость удерживаемой вещи равна л и бо превосходит сумму требований кредитора, то его права, несомненно, можно считать з а щищенными, однако, если стоимость удерживаемой вещи ниже размера требований кред и тора, он рискует потерпеть убытки. К тому же кредитор, удерживающий вещь, несет об я занность хранения вещи, а это также требует определенных материальных затрат. Что касается обращения взыскания на удерживаемое имущество должника, то оно пр о изводится в порядке, установленном для удовлетворения требований, обеспеченных зал о гом (ст. 360 ГКРФ). Как и залог, удержание следует за вещью, обременяя ее. То есть, в данном случае пр и меняются правила об уступке требования (п. 1 ст. 328 и п. 1 ст. 388 ГКРФ). Как уже отмечалось ранее, удержание имеет сходные черты с закладом, так как при удержании, как и при закладе, вещь остается у кредитора. Еще одним отличием удержания от залога является то, что предметом удержания м о жет стать и вещь, которая на момент заключения сделки, обеспечиваемой удержанием, еще не принадлежала должнику, а была приобретена им позже. В договоре залога предмет огов а ривается заранее. Иногда удержание приводят в качестве примера самозащиты. Однако от самозащиты удержание существенно отличается хотя бы тем, что при необходимости обращения взы с кания на удерживаемое имущество кредитор осуществляет это не собственной властью, а в порядке, установленном для обращения взыскания при залоге, в то время как самозащитой достигается восстановление нарушенного права без обращения в суд или иные правозащи т ные органы. Право на удержание вещи имеет любая сторона по договору, если она вправе требовать платежа или совершения иных действий от контрагента. Именно по этой причине удерж а ние может приобрести достаточно широкое практическое применение. Глава 6. ЗАДАТОК Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство з а ключ е ния договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК). Несмотря на то, что с помощью задатка обеспечиваются чаще всего договоры между гражданами, нет оснований, препятствующих применению его в предпринимательской сфере. Специфические черты задатка, отличающие его от всех остальных способов обеспечения обязательств, заключаются в следующем. Во-первых , задатком могут обеспечиваться лишь обязательства, возникающих из дог о воров, то есть нет оснований возникновения этого способа обеспечения обязательств в силу закона. Следовательно, он не может быть использован для обеспечения деликатных обяз а тельств, обязательств, возникающих вследствие неосновательного обогащения, и некоторых других. Во-вторых , задаток, являясь способом обеспечения договорного обязательства, одновр е менно выполняет роль доказательства заключения договора, то есть выполняет удостовер и тельную функцию. Это означает, что, если сторонами оспаривается факт заключения дог о вора, но имеется документ, свидетельствующий о выдаче (получении) задатка, договор сч и тается заключенным. С другой стороны, если договором предусмотрена уплата одной из сторон задатка, он будет считаться заключенным лишь после исполнения соответствующим контрагентом этой об я занности. В-третьих , задатком может быть обеспечено только исполнение денежных обязательств. Этот вывод следует из положения о том, что задаток выдается соответствующей стороной в договорном обязательстве в счет причитающихся с нее платежей. То есть, задаток выполн я ет также платежную фун к цию. Соглашение о задатке независимо от его суммы должно быть заключено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГКРФ). В ГК не говорится о том, что несоблюдение письменной фо р мы приводит к недействительности соглашения о задатке. Следовательно, наступают о б щие последствия несоблюдения простой письменной формы сделки, определенные ст. 162 ГК, то есть несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий, на свидетельские показ а ния, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (п.1 ст. 162 ГК). Имеет существенное значение четкость составленного документа о задатке. Во изб е жание спора передаваемая в качестве задатка сумма должна быть названа именно в кач е стве задатка . Если же говорить о новых положениях в области задатка, привнесенных новым Гра ж данским Кодексом, то, прежде всего, необходимо отметить значительное расширение сф е ры договорных обязательств, исполнение которых может обеспечиваться задатком. Ранее этим способом могли обеспечиваться лишь такие договорные обязательства, в к о торых хотя бы одной из сторон являлся гражданин (ст. 186 ГК РСФСР 1964 г.). В связи с этим задаток обычно применялся при заключении гражданами договоров найма нежилых помещений в домах, принадлежащих гражданам на праве личной собственности, догов о ров подряда и т. п. Теперь ограничения обязательств, обеспечиваемых задатком, в зависимости от их суб ъ ектного состава устранены. Задаток может выступать в качестве сп о соба обеспечения также договорных обязательств, сторонами которых являются и юридические лица, и индивид у альные предпринимат е ли. Кроме того, ГКРФ дополняет правовое регулирование задатка положениями, определ я ющими судьбу денежной суммы, внесенной в качестве задатка, в двух конкретных случ а ях, когда: - имеются сомнения в том, является ли уплаченная сумма задатком (в частности, вследствие несоблюдения правила о простой письменной форме соглашения о задатке), – в этом случае внесенная денежная сумма признается авансом, если не будет доказано другое (п. 3 ст. 380 ГКРФ); - обязательство, обеспеченное задатком, прекращается по основаниям, установленным законом, до начала его исполнения, тогда уплаченная денежная сумма должна быть во з вращена стороне, внесшей задаток (п. 1 ст. 381 ГКРФ). Отсутствие вины сторон и прекр а щение основного обязательства делают бессмысленным существование задатка, поэтому оставление задатка у стороны, получившей его, приводило бы к неосновательному ее об о гащению. Задаток выполняет три функции: платежную, удостоверительную и обеспечительную. Задаток выдается в счет причитающихся платежей по основному обязательству, тем самым он оказывается средством полного или частичного исполнения основного обязательства, способом его исполнения и выполняет платежную функцию. Способность к оплате осно в ного долга сближает задаток с авансом, который также выполняет платежные функции. О д нако в отличие от аванса задатку присущи и иные функции. Исполняя передачей задатка часть или все основное обязательство, должник подтверждает его наличие. С этим связана удостоверительная функция задатка. Сумма, переданная в качестве задатка, з а считывается в счет исполнения основного обязательства и в этой части гарантирует, обе с печивает его исполнение. В этом проявляется обеспечител ь ная функция задатка. Задаток может выполнять и компенсационную функцию, ибо сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы зада т ка (ч.2 п.2 ст. 381 ГКРФ). Что касается значения задатка как способа обеспечения договорного обязательства, то оно состоит в том, что задаток прежде всего имеет целью предотвратить неисполнение дог о вора. Этой цели служат нормы о последствиях неисполнения обязательства, обеспеченного задатком. В соответствии с п. 2. ст. 381 ГКРФ, если за неисполнение обязательства отве т ственна сторона, предоставившая задаток, денежная сумма, внесенная в качестве задатка, о с тается у другой стороны. Если же за неисполнение обязательства ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить стороне, внесшей задаток, двойную сумму з а датка. Однако следует отметить, что названные правила применяются лишь в ситуациях, когда соответствующее обязательство не исполнено сторонами в полном объеме, и не ра с пространяются на случаи ненадлежащего и с полнения договорных обязательств. Неисполнение обязательства влечет и возмещение убытков виновной стороной. ГК с о держит положение, определяющее соотношение убытков и денежной суммы, внесенной в качестве задатка: если в договоре не предусмотрено иное, убытки подлежат возмещению с зачетом суммы задатка (ч. 2 п. 2 ст. 381). То есть, если за неисполнение договора отвечает сторона, предоставившая задаток, она должна возместить убытки в части, превышающей сумму задатка. В случаях, когда за неисполнение договора отвечает сторона, получившая задаток, другая сторона в обязательстве, предоставившая задаток, может потребовать упл а ты двойной суммы задатка и, сверх того, возмещения убытков в части, превышающей о д нократную сумму задатка. Это положение Гражданского Кодекса наделяет задаток сво й ствами экономических санкций, установленных на случай неисполнения или ненадлежащ е го исполнения обязательства. Однако законодатель предоставляет сторонам возможность оговорить в соглашении условие, по которому стороны отказываются от права на возмещ е ние убытков, не покрытых суммой задатка. Приходится с сожалением констатировать, что в современных условиях нет свид е тельств широкого применения задатка в целях обеспечения исполнения договорных обяз а тельств как в отношениях между организациями, так и обязательствах с участием гра ж дан. Однако, учитывая отсутствие в настоящее время каких-либо законодательных барьеров, препя т ствующих активному использованию задатка участниками имущественного оборота, да н ное обстоятельство можно объяснить экономическими причинами, и в частности недоста т ком денежных средств у организаций в силу инфляции, а также определенной инерцией с о ве т ского периода. Вместе с тем в последние годы задаток активно применяется при проведении разли ч ных конкурсов и аукционов, в том числе и в порядке, предусмотренном законодательством о приватизации. Действующий сегодня ГК включает в себя императивные нормы, обязывающие участн и ков публичных торгов вносить задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в и з вещении о проведении торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Зад а ток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не стали победителями. Что же касается победителя торгов, то сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств но заключенному с ним договору. Уклонение победителя от по д писания протокола о результатах торгов влечет утрату им внесенного задатка, орган и затор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить победителю торгов з а даток в двойном размере, а также возместить ему убытки, причинённые участием в то р гах, в части, превышающей сумму задатка (пп.4-5 ст. 448 ГКРФ). Практика рыночных отношений в странах с развитой экономикой свидетельствует, что задаток - это одно из самых надежных средств, обеспечивающих выполнение обязательств перед кредиторами, которое реализуется во внесудебном порядке. В сложившихся в России условиях хронических неплатежей юридических лиц задаток может сыграть существенную роль в повышении платежной дисциплины субъектов делового оборота. Глава 7. ПОРУЧИТЕЛЬСТВО Поручительство – традиционный способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, существо которого заключается в том, что поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГКРФ). Поручительство повышает для кредитора вероятность исполн е ния обязательства, поскольку в случае его нарушения должником кредитор может пред ъ явить свои требования поручителю, то есть здесь дополнительное обеспечение заключае т ся в том, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства кред и тор вправе предъявить требования двум лицам – должнику и поручителю по выбору. Связь между должником и поручителем, в силу которой поручитель обязуется отвечать за исполнение полностью или частично обязательства должника, может быть разнообра з ной. Это может быть самостоятельный договор или такая связь может иметь неправовой характер (например, отношения взаимовыручки). В любом случае, эти мотивы не столь важны для самого договора поручительства, ибо он заключается между кредитором и пор у чителем без участия должника . Для договора поручительства установлена обязательная письменная форма , невыполн е ние этого условия влечет недействительность договора (ст. 362 ГКРФ). Если отношения п о ручительства не оформлены подписанным двумя сторонами договором, то доказательством заключения такого договора может явиться письменное сообщение поручителю от кредит о ра о принятии им полученного текста поручительства. В случае, когда кредитор не дал т а кого письменного сообщения о принятии поручительства, доказательством заключения д о говора поручительства может служить ссылка на это поручительство в основном договоре, а при отсутствии такой ссылки договорные отношения поручительства следует считать н е установленными. А. Глотов, С. Карчевский. «Способы обеспечения кредитных обязательств юридических лиц». Экономика и жизнь №27 за 1996 г. Договор поручительства является односторонне обязывающим, консенсуальным и во з мездным , хотя законодатель дает возможность сторонам при заключении соглашения пр и бегнуть и к безвозмездному поручительству (ст. 423 ГКРФ). Однако согласно п. 1 ст. 365 ГКРФ это не освобождает должника от обязанности возмещения убытков поручит е лю. В тексте договора поручительства должны быть указаны такие аспекты, как: - обязательство, обеспечиваемое поручительством; - объем ответственности поручителя (принимает ли он на себя ответственность за и с полнение обязательства в целом или в его части) с указанием суммы; - обстоятельства, при которых наступает ответственность поручителя за неисполн е ние или ненадлежащее исполнение обязательств должника; - вид ответственности поручителя (солидарная или субсидиарная); - количество поручителей и доля ответственности каждого из них перед кредитором. Действующее законодательство, в отличие от ГК РСФСР 1964 г., предусматривает во з можность заключения договора поручительства с целью обеспечения обязательства, кот о рое не существует на момент заключения поручительства, но может возникнуть в будущем (ч. 2 ст. 361 ГКРФ). Это очень важное новшество, которое приобретает особое значение для кредитных и заемных обязательств. Основным критерием, выступающим в качестве гарантии прав кредитора в договоре п о ручительства, является, безусловно, личность поручителя, его деловая репутация, автор и тет, но прежде всего – платежеспособность. Согласно нынешнему гражданскому законод а тельству существует ряд ограничений для лиц, которые могут быть поручителями. Так, в роли поручителей не могут выступать бюджетные организации, казенные предприятия, за которыми закрепляется имущество на праве оперативного управления, филиалы и предст а вительства, не являющиеся по закону юридическими лицами. Согласно п. 1 ст. 363 ГКРФ ответственность поручителя перед кредитором зависит от условий договора, однако общим правилом, установленным ГКРФ, является солидарная о т ветственность поручителя и должника. Таким образом, в соответствии со ст. 323 ГКРФ, е с ли договором не установлено иное, кредитор имеет право предъявлять требование об отве т ственности к должнику и поручителю совместно, либо к любому из них, как в полном об ъ еме к каждому, так и в части. Не получив удовлетворения от одного из них, либо получив его не в полном объеме, кредитор вправе обратить свои требования в неисполненной части к другому. Если договором установлена субсидиарная ответственность, кредитор обязан в первую очередь обратить свои требования к должнику, и лишь не получив от него удовлетворения, обращаться за исполнением обязательства к поручителю. Также в этом случае кредитор вправе обратиться в поручителю, если истек срок для ответа должника. В соответствии с п. 2 ст. 363 ГКРФ объем ответственности поручителя равен объему о т ветственности должника и включает в себя как реальный ущерб, так и упущенную выгоду, а также судебные издержки, хотя и эта норма является диспозитивной и дает право сторонам изменить размер ответственности поручителя. Если иное не оговорено в соглашении, лица, совместно давшие поручительство, отвеч а ют перед кредитором солидарно (п. 3 ст. 363 ГКРФ), совместные поручители несут сол и дарную ответственность не только друг с другом, но и с основным должником. Лица, независимо друг от друга поручившиеся за одного и того же должника по ра з ным договорам поручительства, не становятся солидарными обязанными в отношении кр е дит о ра, хотя и несут с должником солидарную ответственность перед кредитором. В этой норме содержится некоторая неясность. Исходя из того, что к поручителю, и с полнившему обеспечиваемое обязательство, переходят все права кредитора (п. 1 ст. 365 ГКРФ), к кому обращаться сопоручителю, исполнившему обязательство перед кредитором – к другому сопоручителю или непосредственно к должнику? Представляется наиболее в е роятным, что в данном случае договор не утрачивает своей силы и исполнивший обязател ь ство поручитель становится в договоре поручительства на место кредитора, адресуя свои требования согласно договору. В случае предъявления к поручителю требования кредитора поручитель вправе выдв и гать против требований кредитора возражения, которые мог бы представить должник (ст. 364 ГКРФ). Эта норма существенно упрощает процесс опротестования требований кред и тора, так как ранее действовавшее законодательство требовало от поручителя предвар и тельного обращения к должнику и привлечения его к участию в деле. Поручитель, добровольно или по решению суда исполнивший обязательство должника , приобретает все права кредитора по этому обязательству. Он вправе требовать от должника исполнения обязательства в том объеме, в каком он сам исполнил требование кредитора и возмещения иных, понесенных в связи с этим расходов (процентов за просрочку исполн е ния, судебных издержек и т. д.). В этом случае кредитор, чьи требования были удовлетв о рены поручителем, обязан передать последнему документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие требование, например, право залога. Если должник сам исполнит обязательство, обеспеченное поручительством, то он во и з бежание двойного исполнения обязательства обязан немедленно, то есть как только это б у дет возможно, известить об этом поручителя (ст. 366 ГКРФ). Если поручитель, не уведо м ленный должником, в свою очередь, исполнит обязательство, он вправе либо взыскать с кредитора неосновательно полученное, либо предъявить регрессное требование к дол ж нику о возмещении ему фактом двойного исполнения обязательства убытков. Должник, возм е стивший убытки поручителю, будет вправе получить с кредитора только неоснов а тельно полученное . В результате может сложиться такая ситуация, когда должник возвратит пор у чителю сумму, которая больше по размеру той, которую должник перечислил по основному обязательству. Возможность наступления таких невыгодных последствий побуждает дол ж ника к своевременному уведомлению поручителя об исполнении обязательства им с а мим. К поручительству применяются общие нормы гражданского законодательства о дог о ворах, в том числе и правило о недопустимости одностороннего расторжения (измен е ния) договора. То есть действие договора не может быть прекращено по воле одной из ст о рон. Главным основанием к прекращению договора поручительства является полностью и с полненное или возмещенное обязательство, обеспеченное поручительством. В соответствии со ст. 367 ГКРФ поручительство прекращается: 1. С прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные п о следствия для поручителя, без согласия последнего; 2. С переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласие отвечать за нового должника; 3. Если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем; 4. По истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не пред ъ явит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство пр е кращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня з а ключ е ния договора поручительства. Для реализации обеспечительских функций поручительства кредитор при неисполнении основного обязательства должником обращается с иском в суд. Ранее были названы сроки, установленные для обращения с иском в суд. Хотя эти сроки названы сроками для обращ е ния иска в суд, их нельзя признавать исковыми, так как правовые последствия их истечения отличаются от правовых последствий сроков исковой давности. Истечение срока исковой давности служит основанием к вынесению судом решения об отказе в иске. В исключ и тельных случаях срок исковой давности может быть восстановлен. Годичный или, соотве т ственно, двухлетний срок определен в п. 4 ст. 367 ГКРФ как срок существования поруч и тельства. Его истечение влечет прекращение поручительства. Он не подлежит восстановл е нию судом, следовательно, указанные сроки являются пресекательными, то есть срок а ми существования самого права кредитора возложить обязанность по неисполненному дол ж ником обязательству на поручителя. Несмотря на то, что регулирующие поручительство нормы в новом ГК сформулированы традиционно, имеется ряд нововведений принципиального характера, отличающих его от ранее действовавшего законодательства. Они позволяют устранить основные барьеры, р а нее препятствовавшие широкому применению этого способа обеспечения исполнения об я зательств. Имеются в виду трудности с привлечением поручителя к ответственности в сл у чае неисполнения должником своего обязательства, которые вызывались следующими о б стоятельствами. Во-первых , действовало правило, в соответствии с которым поручитель нес перед кред и тором лишь субсидиарную ответственность. Он мог быть привлечен к ответственности лишь при недостаточности средств у должника (см. п. 6 ст. 68 Основ гражданского закон о дательства 1991 года). Правда, это правило было сформулировано в виде диспозитивной нормы, в силу которой в договоре поручительства могла быть предусмотрена и солидарная ответственность поручителя перед кредитором. Однако, учитывая, что инициатива в з а ключение договора всегда исходила от поручителя, включение в договор условия о его с о лидарной ответственности перед кредитором было маловероятным. Действие данного пр а вила означало, что кредитор в случае неисполнения должником своего обязательства снач а ла должен был предъявить свои требования должнику, добиться обращения взыск а ния на его имущество (а это было возможно только в судебном порядке) и лишь после этого кр е дитор получал право предъявить оставшиеся неудовлетворенными требования поручителю. Однако даже при соблюдении всех названных условий он натыкался на др у гое препятствие, которое зачастую становилось непреодол и мым. Во-вторых , поручительство считалось прекращенным, если в течение трехмесячного срока кредитор не предъявлял иска к поручителю (см. ст. 208 ГК РСФСР 1964 г.). Этот срок исчислялся со дня наступления срока исполнения обязательства должником. Причем он я в лялся пресекательным, не подлежащим восстановлению. Таким образом, кредитору предл а галось в течение трех месяцев предъявить требования должнику, добиться через суд обр а щения взыскания на его имущество, а затем предъявить свои требования поручителю. На практике достичь так о го результата было невозможно. Отмеченные барьеры на пути кредитора к привлечению поручителя к ответственности теперь устранены. Прежде всего, хотелось бы отметить, что в ГК восстановлен принцип с о лидарной ответственности поручителя (п. 1 ст. 363), утраченный в Основах 1 Основы гражданского законодательства 1991 г. . В отнош е нии срока, предоставляемого кредитору для предъявления требования поручителю, вопрос р е шается в ГК следующим образом. Поручительство прекращается по истечении указанн о го в договоре поручительства срока, а если он договором не предусмотрен, поручительство пр е кращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение года со дня наступл е ния срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства. Возможен и такой вариант: когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть уст а новлен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кред и тор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора пор у чительства (п. 4 ст. 367 ГКРФ). Установление солидарной ответственности поручителя и определение реальных сроков для предъявления к нему кредитором своих требований в значительной степени повысили риск поручителя. Пресечение необоснованного наступления для него нежелательных п о следствий предусмотрено нормами о защите законных интересов поручителя. Речь идет о случаях, когда поручительство прекращается в интересах поручителя. Такие ситуации м о гут возникнуть, когда после заключения договора поручительства без согласия поручителя происходит изменение основного обязательства и это изменение неблагоприятно для пор у чителя: возросла его сумма, увеличился или сократился в зависимости от ситуации срок о с новного обязательства и т. п. Это дает поручителю повод отказаться от договора и вл е чет прекращение поручительства. Другие случаи могут возникнуть в связи с переводом долга по основному обязательству (долг переведен на другое лицо и кредитор дал на это согл а сие). Поручитель в подобной ситуации отвечать за нового должника не обязан, если он сам на это не согласился. И, наконец, может возникнуть ситуация, когда кредитору со стороны должника было предложено надлежащее исполнение обязательства, однако кредитор по каким-либо прич и нам отказался принять предложенное исполнение. В этом случае поручительство также прекращ а ется. Глава 8. БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ Одним из способов обеспечения предпринимательских договоров является банковская гарантия . Это новый для отечественного гражданского права способ защиты обязательств по договору. Согласно ст. 368 ГКРФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант Гарант (от французского garant (англ. guarantor ) – порука, поручительство) – в широком смысле поручитель; государство или организация, предоставляющие гарантию. ) дает по просьбе другого лица (принц и пала Принципал (от латинского principalis ( англ. prinsipal )) – 1) в широком смысле глава, хозяин, начальник; 2) в праве основной, главный должник в обязательстве; лицо, от имени которого действует агент, представитель. ) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару Бенефициар – лицо, в пользу которого совершается платеж, аккредитив, или получатель по страховому п о лису. ) в с о ответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по пре д ставлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Отметим, что в силу того, что банковская гарантия является нововведением, заимствованным из римского и междун а родного права, в определении этого понятия законодатель использует также иностра н ные юридические термины, широко применя е мые в международной практике. Новшество этого способа обеспечения обязательств заключается в том, что он рассма т ривается как совершенно самостоятельный вид обеспечивающих обязательств в отл и чие от ранее действовавших положений Основ гражданского законодательства 1991 г., устанавл и вающих банковскую гарантию как один из видов поручительства или гарантию, предоста в ляемую выш е стоящим над принципалом органом. В системе российского гражданского законодательства используется самая удобная для практического применения форма банковской гарантии – гарантия по первому требов а нию . Этот вид банковской гарантии предусматривает выплату гарантом обеспечивающей обязательство суммы без предъявления бенефициаром каких-либо доказательств неиспо л нения или ненадлежащего исполнения основного обязательства принципалом, то есть кр е дитору (бенефициару) не обязательно предъявлять гаранту судебные решения либо иные факты, свидетельствующие о нарушении основного обязательства принципалом. Существуют определенные признаки, отличающие банковскую гарантию от других сп о собов обеспечения исполнения обяз а тельств. Во-первых , это особый субъектный состав участников отношений, связанных с банко в ской гарантией. В качестве гаранта могут выступать только специфические организации, чья профессиональная деятельность позволяет проводить подобные гарантийные операции, это банки, иные кредитные учреждения, имеющие лицензию на проведение банковских операций, или страховые организации. Предприятие , изъявившее желание заключить с юридическим л и цом соглашение о предоставлении банковской гарантии , должно убедиться в наличии у п о тенциального гаранта лицензии , выданной Центральным банком РФ (ст . 1 Федеральн о го закона «О банках и банковской деятельности» от 02 февраля 1990 г . № 395-1), либо лице н зии , выданной Федеральной службой России по надзору за страховой деятельностью (ст . 6 Закона РФ «О страховании» от 27 ноя бря 1992 г . № 4015-1). В случае если у гаранта отсу т ствует лицензия , подтверждающая правомерность осуществления кредитной или страховой деятельности , соглашение о банковской гарантии считается недействительным с момента его зак лючения как противоречащее нормам з а кона (ст . 168 ГК РФ ). Лицом, обращающимся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии (принцип а лом), является должник в основном обязательстве, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. И, наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к г а ранту (бенефициар), является кредитором принципала в осно в ном обязательстве. Во-вторых , практически полное отсутствие какой-либо связи между обязательством г а ранта уплатить соответствующую сумму бенефициару и основным обязательством, обесп е ченным банковской гарантией. Более того, в законодателем специально подчеркивается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не з а висит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполн е ния которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязател ь ство (ст. 370 ГКРФ). В-третьих , это безусловная обязанность гаранта уплатить по письменному требованию бенефициара ту сумму, которая была предусмотрена гарантией. Такое требование бенеф и циара должно содержать указание на допущенное принципалом нарушение основного об я зательства и должно быть представлено гаранту в письменной форме до окончания опред е ленного в гарантии срока. Дело гаранта лишь определить, соответствует ли требование б е нефициара и приложенные к нему документы условиям гарантии. Отказ гаранта в удовл е творении требования бенефициара допускается лишь в ситуации, когда такое требование не соответствует условиям гарантии (например, по сумме) либо предоставлено гаранту по и с течении установленного в гарантии срока. Даже в тех случаях, когда гаранту стало извес т но, что обеспеченное гарантией обязательство уже исполнено должником или прекращ е но, он не наделен правом отказать бенефициару в удовлетворении его требований (п. 2 ст. 376 ГКРФ). В-четвертых , ограничен перечень оснований прекращения банковской гарантии, которые связаны либо с надлежащим исполнением гарантом своего обязательства, либо с одност о ронним волеизъявлением бенефициара. Специфика банковской гарантии дополняется правилом о безотзывности банковской гарантии (ст. 371 ГКРФ) и ее возмездном характере в отношениях между гарантом и при н ципалом (п. 2 ст. 369 ГКРФ). Банковская гарантия может заключаться гарантом не только в пользу непосредственно контрагента принципала ( прямая гарантия ), но и в пользу банка, обслуживающего конт р агента ( гарантия через посредство банка ). Отталкиваясь от цели и специфики основного обязательства как от характеризующего крит е рия, можно выделить несколько видов банковской гарантии: - гарантии твердого предложения товара; - гарантии платежа; - гарантии поставки; - гарантии предоставления (займа, товара); - гарантии возврата авансовых платежей; - налоговые, таможенные, судебные гарантии. Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму односторо н нее обязательство , по которому гарант обязуется уплатить бенефициару с целью обеспеч е ния исполнения основного обязательства определенную банковской гарантией денежную сумму . Односторонний характер банковской гарантии свидетельствует о том , что в силу п . 2 ст . 154 ГКРФ обязанности по гарантии возникают именно у гаранта . При этом данное п о ложение не означает , что у принципала отсутствуют какие-либо обязанности перед гара н том - в соответствии с п . 2 ст . 369 ГКРФ принципал уплачивает гаранту вознаграждение за выдачу банковской г а рантии. По договору банковской гарантии гарант обязуется к уплате определенной денежной суммы в случае наступления гарантийного случая . Под понятием гарантийного случая по д разумевается перечень нарушений основного договора, с наступлением которых у бенеф и циара появляются основания требовать от гаранта выплаты оговоренной денежной суммы. В соответствии с п. 2 ст. 369 ГКРФ договор банковской гарантии является возмездным. Так как принципал является наиболее заинтересованной стороной договора, вознагражд е ние гаранту обязан выплачивать именно он. Сумма договора банковской гарантии, как обеспечительная, так и сумма вознаграждения банку-гаранту, оговариваются по соглаш е нию сторон. Согласно п. 2 ст. 369 ГКРФ гарант взимает вознаграждение в процентном с о отношении к сумме гарантии, либо в твердой сумме. Предусмотренное банковской гарант и ей обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на кот о рую выдана гарантия. Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или н е надлежащее выполнение условий гарантии не ограничивается суммой, на которую в ы дана гарантия, если договором не предусмотрено иное (ст. 377 ГКРФ). Договор банковской гарантии, как и любой другой обеспечивающий договор, должен быть заключен в письменной форме . Доказательством заключения договора банковской г а рантии может служить гарантийное письмо банка с подтверждением всех условий гара н тийного соглаш е ния об ответственности гаранта перед бенефициаром. Право бенефициара реализуется путем предъявления письменного требования , которое должно соответствовать условиям , содержащимся в самой банковской гарантии . Договор банковской гарантии должен содержать перечень документов, которые бенефициар должен предоставить гаранту при предъявлении требования об оплате подтвержденной гарантией суммы. В соответствии с п. 1 ст. 374 ГКРФ бенефициар обязан представить это требование гаранту в письменной форме с приложением соответствующих документов, указывающих на нарушение обеспечиваемого гарантией договора принципалом. Кроме того, эти док у менты должны строго соответствовать условиям гарантии, иначе гарант имеет право отк а зать бенефициару в удовл е творении его требований (п. 1 ст. 376 ГКРФ). Договор банковской гарантии должен также предусматривать срок действия гарантии. Требование кредитора (бенефициара) не подлежит удовлетворению, если оно представлено гаранту по истечении указанного в гарантии срока (п. 2 ст. 374 ГКРФ). По общему правилу договор банковской гарантии считается заключенным с момента в ы дачи гарантии, то есть с момента подписания гарантийного письма, если иное не оговорено в гарантии (ст. 373 ГКРФ). Гарант обязан удовлетворить требование кредитора (бенефици а ра), если последний предъявляет к гаранту требование в письменной форме с указанием, в чем конкретно состоит нарушение принципалом условий основного догов о ра. Кроме того, гарант обязан : § без промедления уведомить принципала о получении требования бенефициара и пер е дать принципалу копии требования со всеми относящимися к нему документами (п. 1 ст. 375 ГКРФ); § рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в разумные сроки и проявить надлежащую заботливость, чтобы установить, соответствует ли это требование и приложенные документы условиям гарантии (п. 2 ст. 375 ГКРФ); § немедленно уведомить бенефициара в отказе от удовлетворения его требований (ч. 2 п. 1 ст. 376 ГКРФ); § уведомить принципала и бенефициара, если до удовлетворения требований бенефициара гаранту стало известно, что основное обязательство, обеспеченное гарантией, уже и с полнено полностью или частично, прекращено или признано недействительным (п. 2 ст. 376 ГКРФ); § удовлетворить полученное после вышеуказанного уведомления повторное требование бен е фициара (ч. 2 п. 2 ст. 376 ГКРФ); § гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, обязан немедленно уведомить об этом принципала (п. 2 ст. 378 ГКРФ). В отличие от остальных способов обеспечения обязательств банковская гарантия являе т ся безотзывной , если иное не предусмотрено условиями договора (ст. 371 ГКРФ). Следует также помнить, что отозвать гарантию после того, как бенефициар предъявил свои требов а ния при н ципалу, нельзя. На банковскую гарантию не распространяются также и положения об уступке требов а ния, хотя и это правило носит диспозитивный характер. То есть, принадлежащее бенефиц и ару право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если договором не предусмотр е но иное (ст. 372 ГКРФ). Как уже упоминалось ранее, банковская гарантия является самостоятельным способом обеспечения обязательств. Независимость банковской гарантии выражается прежде всего в том, что отношения между принципалом и бенефициаром по основному обязательству не влияют на обязанности сторон в договоре гарантии, кроме того, согласно ст. 370 ГКРФ, банковская гарантия сохраняет свою силу даже после прекращения обеспечиваемого ею обязательства или признания его недействительным. При этом ГКРФ не содержит полож е ний , предусматривающих признание банковской гарантии недействительной и соотве т с т венно не подлежащей удовлетворению в силу недействительности основного обязател ь ства . Гарант обязан выплатить гарантийную сумму бенефициару даже в том случае, если принципал возражает против этого и приводит доказательства, свидетельствующие о спр а ведл и вости его возражений. Указанная особенность банковской гарантии в конечном итоге означает , что гарант не может выступать в качестве арбитра при рассмотрении спорных ситуаций , возникших ме ж ду принципалом и бенефициаром , даже если они связаны с его обя занностью по уплате г а рантийных платежей . Гарант вправе рассмотреть требование бенефициара с учетом прил о женных к нему документов лишь на предмет соответствия его условиям гарантии (п . 1 ст . 376 ГКРФ ). Соблюдение принципа независимости гарантии от основног о обязательства о з начает невозможность уменьшения гарантированной суммы в случае уменьшения отве т с т венности принципала перед бенефициаром . Более того , в силу указанного полож е ния в текст гарантии неправомерно включать положения , устанавливающие зависимость испо л нения гарантом его обязательств от отношений , возникающих между принципалом и б е н е фициаром : - возможность неисполнения требования по банковской гарантии по причине измен е ния основного обязательства ; - частичного или полного его исполнения принципал ом ; - прекращения его по иным обстоятельствам. Включение указанных положений в текст гарантии не влечет за собой юридических п о следствий в силу их недействительности , так как они противоречат нормам закона (ст . 370 ГКРФ ). Однако, несмотря на то, что банковская гарантия обладает относительной независим о стью от основного обязательства, она все же является обязательством дополнительного х а рактера. Обязанность банка выплатить гарантийную сумму бенефициару возникает в случае нарушения принципалом условий именно основного договора. Иными словами , основанием для выполнения гарантом его обязательств является особое положение сторон , возника ю щее по основной сделке , в которой гарант не является субъектом . К тому же существуют еще два обстоятельства , свидетельствующие о дополнительном характере банковской г а рантии : 1) поводом для возникновения отношений между гарантом и принципалом является сущ е ствование (намерение заключить ) гражданско-правовых сделок , по условиям которых принципал является (становится ) должником пер ед третьим лицом (б е нефициаром ); 2) основанием для предъявления требований к гаранту является нарушение обязательств со стороны принципала по отношению не к гаранту , а к бенефициару по основному обяз а тел ь ству . Игнорирование обеспечительной сущности банко вской гарантии , а также обязательной связи между банковской гарантией и основным обязательством , в обеспечение которого она была выдана , может служить основанием для принятия арбитражным судом решения об о т казе в удовлетворении исковых требований бенеф и циа ра. Именно поэтому при заключении договора банковской гарантии банк-гарант должен ознакомиться с условиями обеспечиваемого обязательства, а также условиями его измен е ния и испо л нения с целью защиты своих интересов в договоре гарантии. Заключая договор банковской гарантии, гарант имеет право оговорить такие условия его пр е кращения, как: - перевод обеспечиваемого долга принципала на другое лицо, если на то не было п о лучено с о гласие гаранта (ст. 372 ГКРФ); - отказ бенефициара принять предложенное принципалом надлежащее испо л нение. Отмеченные характерные черты банковской гарантии делают ее самым надежным обе с печением исполнения обязательств. В этом ее привлекательность для кредиторов, что м о жет послужить причиной широкого применения банковской гарантии в целях обеспечения исполнения обязательств. Можно ожидать появления большого количества коммерческих организаций, имеющих статус кредитных учреждений, которые будут профессионально заниматься деятельностью по выдаче банковских гарантий. Ведь такого рода деятельность, учитывая ее риск, может осуществляться за довольно высокое вознаграждение. И с этой точки зрения необходимо обратить внимание на предоставление гаранту, уплатившему соответствующую сумму б е нефициару, права предъявить принципалу регрессные требования . Право гаранта потреб о вать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (п. 1 ст. 379 ГКРФ). Однако необходимо помнить, что, если иное не предусмотр е но договором, гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства г а ранта перед бенефициаром (п. 2 ст. 379 ГКРФ). Согласно п. 1 ст. 378 ГКРФ предусмотрены четыре основания прекращения банковской гарантии: 1) уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; 2) окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана; 3) отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту; 4) отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об осв о бождении гаранта от его обяз а тельств. Зачастую существующую банковскую гарантию сравнивают с гарантией , установле н ной ГК РСФСР 1964 г . (ст . 210). Но в ГК 1964 г . гарантия представляла собой разнови д ность поручительства , приспособленного к административно-командной системе управления эк о номических отношений , так как при кредитовании она предоставлялась гаранту выш е сто я щим органом принципала . Некоторые современные авторы сравнивают банковскую гарантию с договором страх о вания . Однако наличие договора страхования не всегда подчинено цели обеспечения и с полнения другого обязательства , например , кредитного д оговора . По общему правилу дог о вор страхования – самостоятельный договор , и кредитор страхователя лишь тогда получает дополнительное обеспечение в форме договора , когда он указан в договоре страхования в качестве выгодоприобретателя , а неисполнение или нен адлежащее исполнение должн и ком возложенного на него обяз а тельства включено в круг страховых рисков. Несмотря на то , что правовой режим заключения соглашения и исполнения обязательств по банковской гарантии нормативно достаточно урегулирован , арбитражная пр актика пок а зывает , что проблемы , связанные с заключением и исполнением обязательств по банко в ской гарантии , остаются весьма актуальными . Приведем несколько примеров из судебной практики. Вот, например, рассмотрен случай, взятый из судебной практики, где стороны, составляя соглашение о банковской гарантии, нарушили саму суть этого способа обеспечения испо л нения обязательств. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел протест з а местителя Генерального прокурора Российской Федерации на решение от 19 сентября 1995 г . и постановление апелляционной инстанции от 24 января 1995 г . Арбитражного суда У д муртской Республики по делу № 14/75. Заслушав и обсудив доклад судьи и выступление за местителя Генерального прокурора Ро с сийской Федерации , поддержавшего протест , Президиум установил следующее . Между КБ «Ижмашбанк» и ИЧП «Алане» заключен договор от 03 марта 1995 г . о пр е д о ставлении кредита в сумме 250 000 000 рублей со сроком возврата до 03 июня 1995 г . В обеспечение обязательства заемщика по кредитному договору Ижевским филиалом И н к о трансбанка выдана банковская гарантия от 02 марта 1995 г . со сроком действия три мес я ца с момента ее выдачи. Коммерческий банк «Ижмашбанк» обратился в Арбитражный суд Удмуртской Респу б лики с иском к Инновационному коммерческому транспортному банку (Инкотрансбанк ) в лице его Ижевского филиала о взыскании 250 000 000 рублей - суммы по банковской гара н тии от 02 ма р та 1995 г . Решением от 19 сентября 1995 г . в удовлетворении исковых требований отказано . Пост а новлением апелляционной инстанции от 24 октября 1995 г . решение суда оставлено без и з менения . В кассационном порядке законность и обоснованность решения и постановл е ния не проверялись . В протесте заместителя Генерального прокурора Российской Федер а ции предлагается состоявшиеся судебные акты отменить и удовлетворить исковые требов а ния «Ижмашбанка» . Рассмотрев протест , Президиум ВАС РФ не находит оснований для его удовлетворения . В соответствии с пунктом 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечива ет надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства ). Срок исполнения заемщиком основного обязательства по возврату кредита наступал 03 июня 1995 г ., а срок действия банковской га рантии истекал 02 июня 1995 г ., то есть на день раньше . При таких обстоятельствах при выдаче данной банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная фун к ция по отношению к основному обязательству , срок исполнени я которого наступал по з же , чем истекал срок действия гарантии . Следовательно , банковская гарантия является недейств и тельной сделкой , не порождающей соответствующие ей правовые последствия , и исковые требования бенефициара к гаранту подлежали откл о нению. Пр езидиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановил : решение от 19 сентября 1995 г . и постановление апелляционной инстанции от 24 октября 1995 г . Арбитражного суда Удмуртской Республ ики по делу № 14/75 оставить без измен е ния , а протест заместителя Генерального прокурора Российской Федерации - без удовл е творения. Видно , что стороны , указывая такой срок действия банковской гарантии , не учли то , что в таком контексте банковская гарантия к ак способ обеспечения исполнения обязательства теряет свой смысл . Она призвана обеспечить надлежащее исполнение принципалом своего основного обязательства перед бенефициаром . В данном конкретном случае стороны указ а ли такой срок действия банковской гаранти и (срок исполнения по основному обязательству наступал позже , чем истекал срок действия банковской гарантии ), что терялся смысл этого акцессорного (допо л нительного ) обеспечивающего обязательства. Принцип независимости банковской гарантии от основного обяза тельства очень важно соблюдать не только при оформлении гарантии , но и при удовлетворении требования бен е фициара . Дело в том , что организации , выступающие в качестве гаранта , нередко отказ ы вают бенефициарам в удовлетворении требований , ссылаясь на различны е положения , св и детельствующие об изменении основного обязательства , что является основанием для о б ращения бенефициара с исковым треб о ванием в арбитражный суд. Постановлением Президиума ВАС РФ от 20 мая 1997 г . № 5491/96 было п ринято реш е ние об отказе в удовлетворении исковых требований КБ «Кредо Банк» к КБ «Аскания Траст» о признании не подлежащей исполнению исполнительной надписи нотариуса , с о вершенной на банко в ской гарантии. Как следовало из материалов дела , между ответчиком и акционерной компанией «В о с ток» был заключен кредитный договор . В обеспечение исполнения заемщиком обяз а тельств по возврату кредита и оплате процентов истцом КБ «Кредо Банк» была выдана ба н ковская гарантия , в которой последний принял на себя обязательство в случае невыполн е ния при н ципалом (акционерной компанией ) его обязательств уплатить бенефициару (КБ «Аскания Траст» ) определенную денежную сумму . Заемщик - принципал свои обязател ь ства по во з врату кредита нарушил , и бенефициар направил гаранту требование о в ы плате суммы по банковской гарантии . Однако гарант требование бенефициара не выпо л нил , с о славшись на то , что принципал не дал безусловного отказа от выполнения обязательств по возврату кр е дита , а лишь сообщил о невозможности погашения кредита в срок. Ру ководствуясь статьями 89, 90 Основ законодательства Российской Федерации о нот а риате , утвержденного ВС РФ 11 февраля 1993 г . № 4462-1, а также п . 3 разд . II Перечня д о кументов , по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на о с новании исполнительных надписей органов , совершающих нотариальные действия , утве р жденного Постановлением Совета Министров РСФСР от 11 марта 1976 г . № 171, бенефиц и ар обратился к нотариусу с просьбой о со вершении исполнительной надписи о взыскании с гаранта задолженности в бесспорном порядке , которая была совершена , а задолженность взыскана. Несогласие гаранта с бесспорным списанием сумм по банковской гарантии послужило основанием для подачи в арбитражный суд исковых требований о признании исполнител ь ной надписи нотариуса недействительной . Решением арбитражного суда иск был удовл е творен . Однако , как указал Президиум ВАС РФ , при рассмотрении искового заявления по существу необходимо исходить из сущности имущ ественных отношений , существующих между гарантом и бенефициаром , а не из оценки правомерности полномочий нотариуса в совершении исполнительной надписи . Как следует из материалов дела , банковская гарантия была оформлена в соответствии с требованиями действ у ющего законодательства и заявлена в пределах гарантийного срока . Невозможность исполнения принципалом своих обяз а тельств по возврату кредита в срок означает отказ заемщика от своевременного выполнения обязательств , в связи с чем гарант , безусловно , был обя зан уплатить бенефициару дене ж ную сумму . При этом гарант был обязан удовлетворить требования бенефициара по банко в ской гарантии независимо от возможного изменения условий исполнения основного обяз а тельства. Как видно из обозначенных примеров , применение на практике банковской гарантии сталкивается с определенными трудностями , связанными , как правило , с ошибочным пре д ставлением сторон о самой сущности банковской гарантии . В обоих случая банки-гаранты фактически не являлись гарантами надлежащего исполнения ос новного обязательства принципалом . В первом случае бенефициар просто не мог предъявить свои требования в период действия гарантии , во втором – гарант отказался удовлетворить правомерные треб о вания бенефициара . Такое недобросовестное отношение гарантов к вы полнению своей обеспечительной функции наряду с необходимостью судебных процедур объясняет некот о рую непопулярность банковской гарантии в сфере предпринимательских отношений . Хотя согласно закону именно банковская гарантия является наиболее надежной защито й пре д принимательских договоров. Думается , что с развитием банковской системы обеспечения обязательств подобные к а зусы утратят свою актуальность , а банковская гарантия как способ обеспечения обяз а тельств обретет широкое применение в практике делового об о ро та . ЗАКЛЮЧЕНИЕ Подводя итог, можно сделать следующие выводы. Несмотря на то, что текущий уровень платежной дисциплины и частое нарушение об ы чаев делового оборота требуют широкого применения различных способов обеспечения обязательств, на практике многие обеспечительные меры остаются невостребованы. Это объясняется несколькими причинами. Во-первых, не развитую систему специализирова н ных организаций по обеспечению предпринимательских договоров, разрозненность отдел ь ных ее компонентов, несовершенство законодательной базы, а зачастую и отсутствие с у дебной практики по некоторым видам дел. Непопулярность некоторых способов обеспеч е ния обязательств объясняется и их спецификой. Так, например, применение ипотеки ста л кивается в нашей стране с препятствиями, связанными с правовыми аспектами жилищного и земельного законодательства, ограничивающими как предмет ипотеки, так и возможность выступать в качестве сторон договора ипотеки. К тому же до последнего времени отсу т ствовала система единой государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с недвижимым имуществом, которое в качестве предмета залога является наиболее привлек а тельным для кредиторов. Указанная проблема была урегулирована с принятием в 1998 году Федерального Закона «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Существуют и трудности, связанные с обращением взыскания на заложенное имущество. В частности, недобросовестность залогодателя приводит к тому, что каждый последующий кредитор-залогодержатель не имеет представления о том, что его обязательство обеспеч е но залогом имущества, уже обремененного ранее заключенными дог о ворами. К обстоятельствам, препятствующим развитию сферы обеспечения как обязательств в целом, так и обязательств по предпринимательским договорам в частности, можно отнести и сложившиеся в советский период обычаи гражданского оборота. В частности, задаток применяется в основном при заключении сделок между гражданами, хотя нет никаких в и димых причин для обеспечения задатком предпринимательских договоров. Новшество таких способов обеспечения обязательств, как удержание и банковская г а рантия иногда объясняет их сравнительно не широкое распространение. К тому же, банко в ская гарантия, наряду с поручительством и иногда залогом, требуют привлечения третьих лиц в качестве гарантов надлежащего исполнения обязательства, что влечет определе н ный материальный риск для этих лиц. Дабы максимально обезопасить поручителя и г а ранта от убытков ГКРФ провозглашает возмездный характер этих способов обеспечения обяз а тельств. Однако следует отметить, что довольно широкую сферу применения в России нашел з а лог. Популярность этого способа обеспечения обязательств можно объяснить тем, что в о т личие от иных способов в договоре залога обеспечивающим фактором служит вещь (либо вещное право) должника или третьего лица, а не личность и платежеспособность обеспеч и теля (например, банковская гарантия, поручительство). К тому же залог, в отличие от ба н ковской гарантии, предусматривает удовлетворение требований кредитора в том объеме, который они будут иметь на момент обращения кредитора с этим требованием. Это же свойство присуще и иным способам обеспечения обязательств. Отрицательное воздействие на развитие практики способов обеспечения обязательств оказывает также такое неблагоприятное обстоятельство, как частые кризисные ситуации на внутреннем рынке страны, что влечет массовое банкротство предприятий, а основная цель способов обеспечения обязательств заключается в том, чтобы к моменту, когда должник не исполнит своего обязательства, кредитор располагал реальной возможностью получить удовлетворение своих требований из имущества должника. Для того, чтобы избежать подобных неприятностей, законодатель предусмотрел такие способы обеспечения обязательств, которые не зависят от материального состояния дол ж ника на момент предъявления требований кредитора. Это, в частности, заклад, задаток, п о ручительство и т. д. Следует также отметить, что для наиболее эффективной защиты прав кредитора закон разрешает сочетание нескольких способов обеспечения обязательств одновременно, что, по моему мнению, должно сыграть как благоприятный фактор в развитии обеспечительных обязательств в нашем государстве. К тому же, некоторые правила гражданского законодательства предусматривают пр е имущественные права кредитора, чьи интересы защищены обеспечительным обязател ь ством. Например, Гражданский кодекс РФ уточняет, что залогодержатель имеет право на преимущественное удовлетворение своих требований «из стоимости заложенного имущ е ства» должника или «лица, которому принадлежит это имущество». Более того, способы обеспечения обязательств в ряде случаев играют также роль штра ф ных санкций. Таковыми являются, в частности, неустойка и задаток. Нельзя не отметить и такое нововведение в гражданском законодательстве, как учет и н фляционных процессов на рынке. То есть, закон дает возможность контрагентам при расч е тах учитывать не только процентные ставки, но и размер инфляции. Материальная сущность способов обеспечения обязательств способствует их эффекти в ности, поскольку в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должник несет убытки, а это, в свою очередь стимулирует его к надлежащему исполнению обязательства. Так, предметом залога является, как правило, особо ценное, так наз ы ваемое быстроликвидное имущество. Отношения по обеспечению обязательств в целом получили детальное регулирование в действующем законодательстве. Четко определены предмет, субъекты обеспечительных о т ношений, права и обязанности сторон. Регулирование способов в основном основывается на диспозитивных принципах, что дает субъектам делового оборота возможность закл ю чить договор на наиболее взаимовыгодных условиях. Применение императивных норм в этой сфере, как правило, связано с гарантией обеспечения реализации прав сторон по дог о вору. Еще одним достижением отечественного гражданского права является положение о п е ремене лиц в обязательстве (Гл. 24 ГКРФ). То есть, при переводе долга или уступке треб о вания права кредитора и обязанности должника остаются в силе, если закон или договор не ограничивают эту норму. Указанные преимущества способов обеспечения обязательств не могут не послужить эффективным стимулом для развития этого института гражданского права. Уже сейчас ан а лизируя сферу отечественного предпринимательства можно отметить, что способы обесп е чения обязательств, описанные в данной работе, хоть и медленно, но становятся все более распространенными в предпринимательской сфере. Список используемых материалов 1. Конституция Российской Федерации. 2. Гражданский кодекс Российской Федерации. 3. Комментарий к гражданскому кодексу РФ. Институт законодательства сравнительн о го правоведения при Правительстве РФ. «Юринформцентр». Москва.1997. 4. «Комментарий к части 1 ГКРФ РФ для предпринимателей». Москва. 1996. 5. Закон РФ «О залоге» от 29.05.92. 6. Основы гражданского законодательства 1991 г. 7. Земельный кодекс РФ. 8. Постановление Верховного Совета РФ от 14.07.92 №3301 – I «О регулировании гра ж данских правоотношений в период проведения экономической реформы». 9. Письмо Центрального Банка РФ от 01.08.1997. «О некоторых особенностях проведения залоговых операций с драгоценными металлами и /или драгоценными камнями, а также ювелирными изделиями». 10. Постановление Правительства РФ №319 от 15.03.1997. «О порядке определения норм а тивной цены земли». 11. «Гражданское право». Учебник. Часть первая. Под редакцией доктора юридических наук, профессора Сергеева А. П. и доктора юридических наук, профессора Толстого Ю. К. Издательство «Проспектъ – Н». ISBN 5-8369-0051-5. Москва. 1999. 12. «Юридическая энциклопедия». Под редакцией кандидата юридических наук Тихомир о ва М. Ю. Издательство «Юринформцентр». ISBN 5-89194-004-3. Москва. 1997. 13. «Основы гражданского права». Мушинский В. О. Издательство «Международные отн о шения». ISBN 5-7133-0894-6. Москва. 1996. 14. «Закон и бизнес». Буреев Н. К. Издательство «Иваново». Том первый. ISBN 5-85-229-002-5. Москва. 1996. 15. «Закон и бизнес». Буреев Н. К. Издательство «Иваново». Том второй. ISBN 5-85-229-003-3. Москва. 1996. 16. «Закон и бизнес». Буреев Н. К. Издательство «Иваново». Том третий. ISBN 5-85-229-004-1. Москва. 1996. 17. «Римское право». Учебник. Под редакцией профессора Новицкого И.Е. и професс о ра Перетерского И.С. ISBN 5-8436-0049-7. Москва. 1996. 18. «Договорное право. Общие положения». Брагинский М.И., Витрянский В.В. Издател ь ство «Статут». ISBN 5-8192-067-2. Москва. 1997. 19. «Управление государственной собственностью». Учебник. Под редакцией доктора эк о номических наук Кошкина В.И., кандидата экономических наук Шупыро В.М. Изд а тельство «Юристъ». ISBN 5-8943-2285-4. Москва.1997. 20. «Гражданское и торговое право». Е. Богатых. Издательство «Инфра – М». ISBN 5-8344-005-246-4. Москва. 1996. 21. «Залоговое право». Учебное и практическое пособие. Вишневский А. А. Издательство «БЕК». ISBN 5-8367-292-004-1. Москва. 1995. 22. «Юридический мир». Журнал. Выпуск №1 за 1997 г. Издательство «Дело и право». 23. «Гражданское и предпринимательское право». Сборник документов. Издательство «М а нускрипт». ISBN 5-8362-494-7. Москва. 1996. 24. «Порядок обращения взыскания на заложенное имущество». Витрянский В. «Закон» №5 за 1995 г. 25. «Экономика и жизнь». Журнал №24 за 1997 г. 26. «Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств». Белов В. «Бизнес и банки» №№45 – 46 за 1997 г. 27. «Регистрация прав на недвижимость и сделок с ней». Воронин М. «Экономика и жизнь» №32 за 1997 г. 28. «Банковское кредитование: правовые гарантии возврата кредитов». Глотов А., Карче в ский С. «Экономика и жизнь» №27 за 1996 г. 29. «О мерах по стабилизации и повышению надежности системы банков». Егоров Е. «Деньги и кредит» №5 за 1997 г. 30. «Регистрировать по новому». Крашенников П. «Экономика и жизнь» №39 за 1997 г. 31. «К вопросу об оценке кредитоспособности». Кузьмин И., Сазонов А. «Деньги и кредит» №5 за 1997 г. 32. «Показатели платежеспособности и ликвидности в оценке кредитоспособности зае м щика». Куштуев А. «Деньги и кредит» №12 за 1996 г. 33. «Экономика и жизнь». Журнал №33 за 1996 г. 34. «Ипотечное кредитование: проблемы и перспективы развития». Рябченко А. «Деньги и кредит» №3 за 1997 г. 35. «Стоит ли уповать на банковский залог». Свириденко В. «Экономика и жизнь» №44 за 1997 г. 36. «Проблемы залогового законодательства». Свириденко В. «Банковский бюллетень» №№31-32 за 1997 г. 37. «Ипотека: кабала или сотрудничество». Смолянинов А. «Экономика и жизнь» №7 за 1997 г. 38. Указ Президента РФ №293 от 26.02.1996. «О дополнительных мерах по развитию ип о течного кредитования». 39. Указ Президента РФ №199 от 14.02.1996. «Временное положение о порядке обращения взыскания на имущество организаций» 40. Закон РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». 41. «Регистрация означает законность». Халин Д. «Экономика и жизнь» №38 за 1996 г. 42. « Что следует знать о залоговых обязательствах». Шинкарев Р. «Экономика и жизнь» №3 за 1997 г. 43. «Способы, обеспечивающие возврат кредита, определяет ситуация». Шумская М. «Ба н ковский бюллетень» №2 за 1997 г.
1Архитектура и строительство
2Астрономия, авиация, космонавтика
 
3Безопасность жизнедеятельности
4Биология
 
5Военная кафедра, гражданская оборона
 
6География, экономическая география
7Геология и геодезия
8Государственное регулирование и налоги
 
9Естествознание
 
10Журналистика
 
11Законодательство и право
12Адвокатура
13Административное право
14Арбитражное процессуальное право
15Банковское право
16Государство и право
17Гражданское право и процесс
18Жилищное право
19Законодательство зарубежных стран
20Земельное право
21Конституционное право
22Конституционное право зарубежных стран
23Международное право
24Муниципальное право
25Налоговое право
26Римское право
27Семейное право
28Таможенное право
29Трудовое право
30Уголовное право и процесс
31Финансовое право
32Хозяйственное право
33Экологическое право
34Юриспруденция
 
35Иностранные языки
36Информатика, информационные технологии
37Базы данных
38Компьютерные сети
39Программирование
40Искусство и культура
41Краеведение
42Культурология
43Музыка
44История
45Биографии
46Историческая личность
47Литература
 
48Маркетинг и реклама
49Математика
50Медицина и здоровье
51Менеджмент
52Антикризисное управление
53Делопроизводство и документооборот
54Логистика
 
55Педагогика
56Политология
57Правоохранительные органы
58Криминалистика и криминология
59Прочее
60Психология
61Юридическая психология
 
62Радиоэлектроника
63Религия
 
64Сельское хозяйство и землепользование
65Социология
66Страхование
 
67Технологии
68Материаловедение
69Машиностроение
70Металлургия
71Транспорт
72Туризм
 
73Физика
74Физкультура и спорт
75Философия
 
76Химия
 
77Экология, охрана природы
78Экономика и финансы
79Анализ хозяйственной деятельности
80Банковское дело и кредитование
81Биржевое дело
82Бухгалтерский учет и аудит
83История экономических учений
84Международные отношения
85Предпринимательство, бизнес, микроэкономика
86Финансы
87Ценные бумаги и фондовый рынок
88Экономика предприятия
89Экономико-математическое моделирование
90Экономическая теория

 Анекдоты - это почти как рефераты, только короткие и смешные Следующий
Муж и жена разгадывают сканворд. Муж читает:
- Домашнее животное, любящее поесть, поспать и погулять. Три буквы.
И предостерегающе подносит к лицу жены кулак.
Anekdot.ru

Узнайте стоимость курсовой, диплома, реферата на заказ.

Обратите внимание, реферат по экономике и финансам "Cпособы обеспечения предпринимательских договоров", также как и все другие рефераты, курсовые, дипломные и другие работы вы можете скачать бесплатно.

Смотрите также:


Банк рефератов - РефератБанк.ру
© РефератБанк, 2002 - 2016
Рейтинг@Mail.ru